广西巨宇建设有限公司、百色三鸿贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）桂10民终2715号

上诉人（原审被告）广西巨宇建设有限公司，住所地：广西玉林市瑶西湖中段瑶社区居民委员会附属用房，统一信用代码：91450900059540255F。

法定代表人肖婷，公司总经理。

委托诉讼代理人卢海生，广西业丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）百色三鸿贸易有限公司，住所地广西百色市右江区百胜街118号，统一信用代码：91451000075223989E。

法定代表人宠旭光，总经理。

委托诉讼代理人李莲，广西知君律师事务所律师。

上诉人广西巨宇建设有限公司（以下简称巨宇公司）因与被上诉人百色三鸿贸易有限公司（以下简称三鸿公司）买卖合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依法审理了本案，上诉人巨宇公司的委托诉讼代理人卢海生，被上诉人三鸿公司的委托诉讼代理人李莲，证人蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人巨宇公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间没有发生买卖合同关系。被上诉人提交的《商品混凝土销售合同》落款所盖印章非上诉人的公章，合同上委托代理人一栏签字的“蔡某”亦非上诉人的代理人和合同指定的混凝土验收员，且在《对账函》和《结算单》上未加盖上诉人公司的公章，被上诉人已收到的货款也不是上诉人支付，故该《商品混凝土销售合同》与上诉人无关。2、上诉人与蔡某没有合同关系，蔡某不是上诉人的委托代理人或委托的混凝土验收员。田阳中医院附属用房工程项目为董海英挂靠上诉人负责施工的，有关工程费用也是由上诉人与董海英直接结算，上诉人与蔡某没有合同关系蔡某不是上诉人的委托代理人和指定的混凝土验收员，其所实施的行为与上诉人无关。综上，请求二审法院查明事实，并依法作出公正判决。

被上诉人三鸿公司辩称：一、被上诉人与上诉人之间存在直接的买卖合同法律关系。第一，“田阳县中医院附属用房”项目是上诉人所承建的；第二，被上诉人的混凝土是供应给上诉人所承建的项目工地使用的，上诉人承建的项目已实际使用了被上诉人的混凝土；第三，上诉人称该项目是董海英挂靠上诉人施工的，这是上诉人与董海英的内部法律关系，与被上诉人无关；第四，上诉人与被上诉人签订了《商品混凝土销售合同》。二、上诉人称双方签订的《商品混凝土销售合同》中盖的是上诉人的假公章，施工管理员“蔡某”不是上诉人的员工，不是上诉人的委托代理人，本案亦构成表见代理。综上所述，一审法院判决正确，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

三鸿公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付拖欠货款169790元；二、判令被告支付逾期付款违约金108600元（从2016年11月10日起暂计至2019年7月10日，逾期天数973天，按年利率24%计算，计至付清货款为止）。以上本息合计人民币278390元。

一审法院认定的事实:原被告双方于2015年12月23日签订了《商品混凝土销售合同》，在合同中，被告委托的混凝土验收员为蔡某。合同签订后至2016年6月期间，原告依约向被告供应混凝土2009方。2016年11月9日原被告双方对账后（对账单有被告委托的混凝土验收员蔡某签字），确认被告共拖欠原告货款为339790元。此后，被告陆续支付170000元货款，尚欠169790元货款未付。

一审法院认为，原被告双方于2015年12月23日签订的《商品混凝土销售合同》，系原被双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受到法律保护。原被告双方均应依约履行合同义务。蔡某为被告巨宇公司指定的混凝土验收员，与原告于2016年11月9日结算且签署结算单，确认被告尚欠原告339790元。蔡某的行为，系代表巨宇公司履行职务的行为，应当由被告巨宇公司承担相应的法律责任。原告依约履行了供货义务，被告也应按合同约定支付货款339790元，减去被告已经支付的货款170000元后，被告还应当向原告支付所欠货款169790元。现原告要求被告支付拖欠货款169790元的诉讼请求，该院予以支持。双方在合同中约定的逾期付款违约金为2‰/天，折成年利率72%，现原告自愿调整为按年利率24%计算，符合法律规定，故该院予以支持。原被告双方于2016年11月9日结算，原告要求从2016年11月10日开始计算至付清货款之日止，符合合同约定及法律规定，故该院予以支持。被告巨宇公司等经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为被告放弃质证等相应权利，故在民事责任的确定上可能导致对被告不利的后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告广西巨宇建设有限公司向原告百色三鸿贸易有限公司支付剩余货款169790元及违约金（以169790元为基数，从2016年11月10日起按年利率24%计算，计至付清货款之日止）。上述应付款项，义务人应在本判决生效之日起十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向该院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。案件受理费5476元，减半收取2738元，由被告广西巨宇建设有限公司承担。

二审期间上诉人举出证据1《协议书》，拟证实田阳县中医院新建项目，是由董海英挂靠上诉人施工，上诉人与蔡某及被上诉人没有发生法律关系；证据2《银行业务回单》2份，拟证实有关工程费用是上诉人与董海英直接结算，上诉人与蔡某及被上诉人没有法律关系；证据3《注销印章证明》证据来源于玉林市公安局，拟证实乙方落款印章并不是巨宇公司当时所使用的印章，巨宇公司与被上诉人之间无任何合同法律关系；证据4《建筑工程施工合同》，拟证实巨宇公司与田阳中医院签订的建筑工程施工合同与被上诉人提供的销售合同公章不一致，被上诉人提供的销售公章无巨宇公司法人签字。被上诉人质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性都有异议。其中协议书未盖巨宇公司的公章，不能证明董海英与巨宇公司存在挂靠的关系，且证据1至3都不是原件，被上诉人不予质证；对证据4的真实性、合法性和关联性均无异议，对证明目的有异议，因肉眼无法看出两个公章是否有不一致。

被上诉人三鸿公司的证人蔡某到庭作证，其证实《商品混凝土销售合同》和对账单中都是其所签；《商品混凝土销售合同》上的盖章不是其所盖，是交给项目部管公章的资料员黄祖杰盖的；施工期间的公章都是这个资料员保管的，整个项目所有需要使用公章，包括验收资料都是使用该公章；三鸿公司供应的混凝土都运到了田阳附属医院项目施工工地，并都用到了工地项目上；其对实际用量的签字是真实的，都是实际用量。

本院对上诉人所举证据认证如下：对证据1《协议书》、证据2《银行业务回单》、证据3《注销印章证明》,被上诉人质证认为，对3份证据的真实性、合法性、关联性都有异议，其中协议书未盖巨宇公司的公章，不能证明董海英与巨宇公司存在挂靠的关系。本院经审查认为，证据1《协议书》、证据2《银行业务回单》证实上诉人与董海英签有协议并有款项往来，证据3《注销印章证明》证实上诉人曾办理过印章注销，本院予以确认；对证据4《建设工程施工合同》，该合同为复印件，未经与原件核对，本院不予确认。

本院对证人所证事实认证如下：蔡某到庭证实《商品混凝土销售合同》和对账单中都是其所签；《商品混凝土销售合同》上的盖章不是其所盖，是交给项目部管公章的资料员黄祖杰盖的；三鸿公司供应的混凝土都运到了田阳中医院附属用房项目施工工地，并都用到了工地项目上。上诉人对证人蔡某的证言质证认为，其证言不客观真实，不可采信。本院经审查认为，证人蔡某关于合同盖章的证言本院予以确认；关于三鸿公司供应的混凝土都运到了田阳中医院附属用房项目施工工地，并都用到了工地项目上的证言没有其他证据佐证，本院不予确认。

本院认为：上诉人巨宇公司提出合同上所盖印章非其公司印章，蔡某亦非其委托合同签订人，当事人一审、二审均未能提供合同原件，蔡某到庭作证亦证实，签订合同没有巨宇公司的委托授权，故合同的真实性有待核实,因二审出现新证据，一审认定的事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2677号民事判决;

二、本案发回百色市右江区人民法院重审。

上诉人广西巨宇建设有限公司预交二审案件受理费3694元，予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　宏

审判员　隆文雄

审判员　吴文良

二〇二〇年五月六日

书记员　黄思琪