南京溧鑫砼制品有限公司与南京某某建设有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终8348号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月6日生，汉族。

委托诉讼代理人：王军，江苏恒山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京溧鑫砼制品有限公司，住所地在南京市溧水区永阳镇栖凤中路。

法定代表人：严林波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韦日斌，江苏方胜律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南京溧鑫砼制品有限公司（以下简称溧鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月1日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人王军，被上诉人溧鑫公司的委托诉讼代理人韦日斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回溧鑫公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定的货物单价与双方实际交易不符，明显过高。溧鑫公司在本案中都是依据案涉合同价计算，甚至标注了高于合同的价格，明显违反双方约定的交易价格，在款项已结清的情况下，为了获取更大非法利益诉至法院。溧鑫公司一审中也认可实际交易单价低于合同，一审法院按照合同约定的价格计算货款，未考虑双方之间的交易事实。双方约定价格为固定价格，含泵、含税，C30为240元/立方米、C25为220元/立方米、C15为200元/立方米。2、根据双方交易模式，***已取得所有的结算单红联，所以货款已经结清。双方之间货款结算的唯一凭证就是红联，只有在购买方付清款项后，出卖方才将此联交付购买方。合同签订前，双方基本都是当即结清，***取回红联。合同签订后，才出现未当即付款的情况，但双方经年前对账，溧鑫公司同意***一次性付款25万元，双方货款就此结清，并将红联交付***。但溧鑫公司在2016年2月6日***付完25万元后却诉至法院。3、二审庭审中，***主张其在金龙南郡工程是先付款、再拿货，其已付款除了一审法院认定的792300元外，按照溧鑫公司对账清单显示，***还于2015年4月28日支付2万元、5月17日支付5万元，付款共计862300元。按照双方约定计算，金龙南郡工程货款为896912元、南京明辉建设有限公司（以下简称明辉公司）工程货款17180元，货款共计914722元。因双方约定，***如年底一次性付款25万元，则溧鑫公司放弃尾款，故***所有款项已结清。

被上诉人溧鑫公司辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1、双方签订的合同已明确约定合同单价，如果未能在供货结束后30日内结清货款，溧鑫公司有权依照合同对单价增加10元/立方米，如需开票，要另增加10元/立方米。合同实际履行过程中，如果现金交易，单价可以按照合同价格减少10元/立方米。溧鑫公司依据双方上述约定制作了对账清单，但一审法院并未按照此清单计算货款，对于清单中低于合同价格的按照清单价格计算，高于合同价格的按照合同价格计算，并未损害***的利益。2、双方之间没有结清款项，红联是结算单，给***是为了便于其和施工单位进行结算。溧鑫公司持有白联、***持有红联，双方据此进行对账。且***在款项未给付完之前，已经全部取走了红联。3、溧鑫公司并未同意让渡案涉货款金额。溧鑫公司提供的对账清单上，***付款金额、时间不能一一对应，应以***提供的收据为准。

溧鑫公司向一审法院起诉请求：1、***支付货款308262元及2015年8月30日起至实际付清之日止的违约金（按日息万分之六计算）；2、***承担诉讼费用。事实与理由：2015年5月20日，双方签订混凝土买卖合同，***购买溧鑫公司的混凝土用于其承建的金龙南郡工程，合同就价格、数量、付款方式等进行了约定，并特别约定***应于最后一次供货结束后30天内付清全部货款，否则从最后付款期限次日起按日息万分之六承担违约责任。2015年4月12日至2015年7月29日，溧鑫公司向***提供总价款1089282元的混凝土，***支付了781020元，尚欠308262元未付。溧鑫公司多次向***催要未果。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于双方存在争议的事实，一审法院认定：1、溧鑫公司于2015年6月6日、9日、11日向明辉公司供应的混凝土系***购买。对于此事实，溧鑫公司提供了送货单及***于2015年6月14日签名确认的对账清单予以证明，上述二证据可以互相印证，应予采信。对于溧鑫公司提供向老消防大队、246查报站供应混凝土的送货单用以证明该混凝土系***购买的主张，因溧鑫公司无证据证明在送货单上签字确认的系***或受***委托的人，且老消防大队、246查报站均非合同约定的交货地点，该证据不予采信。2、***已支付溧鑫公司货款792300元，但全部货款系1006095元，***尚欠溧鑫公司213795元。对于***已支付货款792300元的事实，***提供了收据、收条、转账凭条等证据，溧鑫公司认可上述证据，予以采信。对于溧鑫公司向***在金龙南郡工程的送货数量，双方均提供了送货单，双方的送货单内容一致，可以互相印证，予以采信。对于溧鑫公司向***在金龙南郡的工程的供货价格，***主张实际交易价格低于合同约定价格，为210元-220元每立方米，因该主张没有证据证实，不予采信。溧鑫公司亦承认实际交易价格低于合同价格，其提供了自行制作的对账清单，对于该清单上计算价格低于合同约定价格的单项，予以采信；对于该清单上计算价格高于合同约定价格的单项，不予采信，因双方均无证据证明准确的实际交易价格，此类单项应按合同约定价格计算。据此，溧鑫公司向***在金龙南郡的工程的供货总价款为988285元。对于溧鑫公司于2015年6月6日、9日、11日向***在明辉公司工程供应的混凝土总价款，已由***于2015年6月14日签名确认的对账清单确定为17810元。综上所述，溧鑫公司与***之间的合同总价款为1006095元，***已支付792300元，尚欠213795元。

一审法院认为，溧鑫公司与***之间的买卖合同依法成立并生效，双方应按约履行义务。对于溧鑫公司要求***支付货款308262元的诉讼请求，因溧鑫公司履行了供货义务，***应履行支付价款的义务，但溧鑫公司的对于供货数量及价格计算与一审法院认定的数量及价格不符，一审法院确定***应支付溧鑫公司货款213795元。对于溧鑫公司要求***按日息万分之六支付自2015年8月30日起至实际付清之日止的违约金的诉讼请求，***违反合同付款约定，应支付违约金，对该诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付南京溧鑫砼制品有限公司货款213795元，并按日息万分之六支付自2015年8月30日起至实际付清之日止的违约金。二、驳回南京溧鑫砼制品有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5924元，减半收取计2962元，保全费2420元，合计5382元，由溧鑫公司负担1650元，***负担3732元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提供南京乾鑫混凝土公司、南京天鑫混凝土工程有限公司送货单，上述单据系其他工程的送货单，与本案工程无关，上述单据能够证明混凝土买卖过程中，买方与卖方之间混凝土款结算必须以红联结算，买方取得红联代表款项已结清的事实。溧鑫公司经质证认为，对于供应明辉公司的送货单真实性予以确认，对于其他送货单真实性不予确认，上述单据不能达到其证明目的，持有红联不代表货款结算完毕，本案中，***给付20万元货款之前已经将全部红联取走，用于和上家进行结算。

本院认证意见，***主张持有红联即代表货款全部结清，溧鑫公司对此不予认可，且***亦认可存在未结清款项即持有红联的情形，故***以上述单据证明持有红联即代表款项已结清，不足以证明其证明目的，本院对此不予确认。

二审庭审中，经***申请，证人孔某出庭并陈述：其原系溧鑫公司聘用到昆山公司的总经理，本案混凝土买卖是其口头洽谈，董事长也认可。合同履行前价格（含泵、含税）商议为，C30为240元/立方米、C25为230元/立方米、C15为210元/立方米。后因其2015年6月份住院，就将手头工作进行了交接，其不清楚***何时取走红联，但取走红联必须要结清款项，***是先拿货、后付款。其不清楚***与公司签订合同的事宜，也不清楚***欠款数额。***曾委托其向公司付款，所以收据上会有其名字，至于委托付款对应的红联如何给***，需要问公司财务。***认为，证人孔某的证言能够证明双方对混凝土单价的约定，且双方结算付款后，***才能取回红联。溧鑫公司质证认为，其对孔某身份无异议，但其作为总经理洽谈了业务却对书面合同不知情。孔某和本案有利害关系，正是因为其导致货款不能收回，才离开公司。其陈述的结算付款后才能取回红联与事实不符。

本院认证意见，证人孔某陈述其经办业务时曾与***口头议定混凝土单价，但对双方此后签订书面协议并不知情，对价格是否变动亦不知情，且其陈述C20、C15价格及付款、取货先后顺序亦与***陈述不符，故其证言不足以证明案涉混凝土单价。证人孔某陈述必须付清全款才能由买方取回红联，但本案亦存在***未付款即取回红联的情形，故其证言尚不足以证明持有红联即代表货款结清的事实。综上，证人孔某的证言不足以证明***的主张，本院对其证明目的不予确认。

本院经审理查明：一审中，溧鑫公司提供合同一份，需方为***，供方为溧鑫公司，载明工程地点为金龙南郡，供货时间自2015年4月20日起，预计总方量1500方，其中泵送价格C30为270元/立方米、C25为260元/立方米、C15为240元/立方米……，非泵送价格降低10元/立方米，价格随行就市。溧鑫公司应随车附带送货单（一车一单），由***指定人员签收确认，作为结算凭据。***指定每月数量结算人员，双方每月5号前对上一月度所供方量进行结算，结算后双方签字或盖章认可，作为所供混凝土的结算依据。若***未在本款时间与溧鑫公司进行数量结算的，则以该公司当月汇总的数量为准，视为***确认当月的汇总。双方根据每月结算数量（或溧鑫公司汇总数量），与结算或者收到溧鑫公司汇总数量支付部分货款（合同未确定百分比），其余货款，***应于最后一次供货结束后30天内付清。或付款周期延迟，混凝土款价格在原有价格基础上每立方增加10元，延期每月依此每立方再增加10元，开票每立方另加10元。***未按约定支付货款，溧鑫公司有权停止供货，并从本约定的最后付款期限次日按每天万分之六承担违约责任。……该合同由陈双根代表溧鑫公司签字，落款日期为5月20日，***在甲方处签字。***认为该合同系倒签，实际签字日期为2015年7月份。双方确认，金龙南郡工程供货量C30为3633.1立方米、C25为103.4立方米、C15为11.1立方米。此外，关于明辉公司供货量及金额，双方均无异议，***20**年6月14日签字确认的对账清单载明，C30非泵送价格为260元/立方米。

另查明：一审中，***主张双方从发生业务开始到结束，其共计给付货款792300元。二审中，***主张溧鑫公司对账单上还载明其曾于2015年4月28日支付2万元、5月17日支付5万元。溧鑫公司一审提供的对账单载明***付款共计781020元，其中还载明2015年7月29日付款20万元、5月3日无付款记录、5月4日付款3万元等。***一审中提供了792300元的付款凭证，除2016年2月6日的20万元银行转账凭条、2015年6月18日的2万元收条外，其余付款凭证均为收据，其中2015年5月3日的收据载明金额5万元、5月4日的收据载明金额2万元等。

二审归纳争议焦点为：1、案涉金龙南郡工程中混凝土的单价；2、***是否尚欠溧鑫公司混凝土货款及欠款数额。

本院认为，***与溧鑫公司之间的买卖合同关系合法有效，双方均应依约履行。关于第一个争议焦点，即案涉金龙南郡工程中混凝土的单价问题。本院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能证明或者证据不足的，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。本案中，***主张在合同履行之初双方即口头确定了固定单价，但其该项主张与此后双方订立的书面合同载明不符，且***与溧鑫公司确认的供应明辉公司的单价亦与案涉合同约定单价相吻合。故溧鑫公司在***正常给付货款时按照合同约定单价减少10元/立方米进行主张，并未损害其权益，未及时付款后按合同约定单价要求***付款，亦与合同约定相符合，原审法院对案涉货款单价的认定并无不当。综上，***主张的单价，因证据不足，本院不予采信。***在金龙南郡工程所涉货款应为988285元，***在明辉公司工程所涉货款为17810元，货款共计1006095元。

关于第二个争议焦点，***是否尚欠溧鑫公司混凝土货款及欠款数额的问题。本院认为，首先，***主张其已付款为862300元，但其一审中陈述其付款总额为792300元，亦提供了对应的付款凭证。二审中，***主张因溧鑫公司一审提供的对账单上载明其还曾于2015年4月28日支付2万元、5月17日支付5万元，但溧鑫公司提供的对账单载明的金额与***的付款在金额、时间上并不能完全对应，总额亦小于792300元，且***就该两笔款项未能提供付款凭证，溧鑫公司对上述7万元款项亦不予认可，故***主张依据溧鑫公司提供的对账单确定其还曾付款7万元，证据不足，本院不予采信。其次，***主张其持有红联即代表款项已结清，但溧鑫公司对此不予认可，且其主张的结算方式与合同约定的结算方式不符。本案交易履行过程中，亦存在***未给付货款即取得红联的情形，且***提供的证据不足以证明其主张，故对其该项主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予采信。最后，***主张双方曾就尾款达成一致意见，即其在年底一次性付清25万，则溧鑫公司不再主张尾款，但溧鑫公司对此并不认可，***对此亦未能举证证明，故本院对其该项主张不予采信。综上，一审法院据此确认***尚欠货款213795元，于法有据，应予维持。

综上，上诉人***的上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5924元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　荣　艳

审　判　员　张　静

代理审判员　蒋　伟

二〇一六年十二月十四日

书　记　员　石晓英

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。