渤海银行股份有限公司绍兴分行、嵊州市金厦建设有限公司、嵊州市城南农贸市场开发有限公司建设工程施工合同纠纷第三人撤销之诉民事判决书

浙江省嵊州市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0683民撤3号

原告：渤海银行股份有限公司绍兴分行，住所地：绍兴市解放北路302-318号月池坊A幢一至三层。

法定代表人：王坚刚，行长。

委托诉讼代理人（特别授权）：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。

被告：嵊州市金厦建设有限公司，住所地：嵊州市崇仁镇操场路4号。

法定代表人：王金龙，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：尹志南，浙江求道律师事务所律师。

被告：嵊州市城南农贸市场开发有限公司，住所地：嵊州市三江街道领带绢丝工业园区1路8号。

法定代表人：吴茹君，总经理

诉讼代表人：嵊州市城南农贸市场开发有限公司管理人暨温州中源立德会计师事务所有限责任公司、浙江法君律师事务所、浙江越晖律师事务所（联合管理人），现住嵊州市三江街道领带绢丝工业园区1路8号嵊州市城南农贸市场五楼。

负责人：吴学军。

委托诉讼代理人（特别授权）：王炜，浙江越晖律师事务所律师。

原告渤海银行股份有限公司绍兴分行（以下简称渤海银行绍兴分行）因嵊州市金厦建设有限公司（以下简称金某公司）与嵊州市城南农贸市场开发有限公司（以下简称城南农贸公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2016）浙0683民初1054号生效调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告渤海银行绍兴分行的委托诉讼代理人胡卫平、被告金某公司的委托诉讼代理人尹志南、被告城南农贸公司管理人的委托诉讼代理人王炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

渤海银行绍兴分行向本院提出诉讼请求：1、请求撤销嵊州市人民法院（2016）浙0683民初1054号民事调解书，庭审中变更为撤销调解书第二项调解内容，驳回第一被告对浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外Ⅰ标》工程造价咨询报告书及《嵊州市城南农贸市场场外Ⅰ标-联系单》中所列的工程享有优先受偿权；2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2016年8月15日，原告渤海银行绍兴分行与被告城南农贸公司等金融借款合同纠纷案，绍兴市越城区人民法院作出（2016）浙0602民初5765号民事判决书，判决原告对浙嵊房他证嵊字第××号房屋他项权证项下的抵押物经折价、变卖所得价款享有优先受偿权。原告渤海银行绍兴分行依据绍兴市越城区人民法院作出（2016）浙0602民初5765号民事判决书享有优先受偿权的浙嵊房他证嵊字第××号房屋他项权证项下的抵押物也是嵊州市人民法院依据金厦公司、城南农贸公司建设工程施工合同纠纷案（2016）浙0683民初1054号民事调解书（（以下简称“原调解书”）作出的（2018）浙0683执恢717号执行裁定书裁定的执行标的物。因此，原调解书的处理结果将直接影响本案原告渤海银行绍兴分行在（2016）浙0602民初5765号民事判决书项下的债权及抵押优先权的行使，与本案原告具有法律上的利害关系。本案原告具备当事人诉讼主体资格。原告认为：一、有新的证据，足以推翻原判决、裁定。被告金某公司在原调解书中主张的优先权基础要件不存在，建设工程已经竣工或者合同约定的竣工期限届至是行使优先权的先决条件。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条中指出：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果承包人系因其自身过错导致工程未竣工验收或工程质量不合格的，承包人无权要求发包人支付工程款。故承包人当然不能行使建设工程优先权。金某公司与城南农贸公司建设工程施工合同纠纷一案，案涉工程没有全部竣工、未约定竣工期限，也没有进行综合验收，不具备行使优先受偿权的先决条件。原调解书未查清基本事实，作出的原调解书无合法依据。二、原调解书认定的基本事实缺乏证据证明。建设工程价款优先权又称不动产施工优先权、不动产建设优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人（统称承包人）就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。该优先受偿的权利主张存在法律上的限制：1、建设工程已经竣工或者合同约定的竣工期限届至是行使优先权的先决条件。根据《批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果承包人系因其自身过错导致工程未竣工验收或工程质量不合格的，承包人无权要求发包人支付工程款，故承包人当然不能行使建设工程优先权。金某公司与城南农贸公司建设工程施工合同纠纷一案，案涉工程没有全部竣工、未约定竣工期限，也没有进行综合验收，不具备行使优先受偿权的先决条件。原调解书未查清基本事实，作出的原调解书无合法依据。2、提出权利主张期限限制。依据上述批复规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断或延长的情形。因原调解书中对工程竣工时间审查不明，故优先权的行使期限也无从确定。3、优先受偿权的范围限制。《批复》第三条指出：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。也就是说《批复》对建设工程优先受偿权受偿的范围做了严格的限制。除了承包人工作人员报酬、材料款等在工程建设中实际支出的费用，其他的费用不能享受优先权。这里的其他费用包括发包人违约对承包人所造成的损失、违约金等。对于发包人违约所造成损失、违约金、迟延履行期间债务利息等基于发包人违约形成的债权，承包人可以通过一般的民事权利主张，以诉讼或非诉讼形式向发包人进行催讨，这种催讨可以和建设工程价款的优先受偿权的主张同期进行，二者并不矛盾。原调解书第二页调解协议内容第一项确认：“嵊州市城南农贸市场开发有限公司支付嵊州市金厦建设有限公司剩余工程款2512734元作结，并支付其中443186.15元自2015年1月10日起，2013293.17自2016年1月23日起至实际付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金。”明显未按规定对工程款优先受偿的范围作出认定，属于认定事实不清。三、原调解书适用法律确有错误。根据最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”从上可知，装修装饰工程享有的优先权仅限定在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内。但原调解书未予明确，仅表述为“嵊州市金厦建设有限公司对浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外Ⅰ标》工程造价咨询报告书及《嵊州市城南农贸市场场外Ⅰ标-联系单》中所列的工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。”前述所列的工程的折价、拍卖所得价款包含了建筑物本身价值、土地价值及因装修装饰建筑物而增加的价值，金某公司仅限于在该工程折价、拍卖所得价款中因装修装饰建筑物而增加的一部分价值内优先受偿，必须扣除建筑物和土地价值。原调解书实质是扩大了被告金某公司享有优先权的范围，违反相应法律规定，违背公平公正原则，导致原告抵押权落空，债权得不到实现。综上所述，原告认为嵊州市人民法院作出的（2016）浙0683民初1054号民事调解书明显有误，且存在事实认定错误、适用法律不正确的情形，应予撤销。

金某公司辩称，一、渤海银行绍兴分行的抵押权无效，其不享有优先权，也无权在本案中主张任何权利。1、渤海银行绍兴分行与城南农贸公司贷款抵押相关联的几个事实：（1）嵊州市原为嵊州市金帅旗服饰有限公司厂房，其土地性质为工业。（2）2012年年底，嵊州市金帅旗服饰有限公司实行“退二进三”政策并立项进行“城南农贸市场”的开发，注册成立城南农贸公司。（3）2013年1月17日，城南农贸公司缴付工业转商业的土地出让金。（4）2013年4月9日，嵊州市房管委颁发浙嵊房权证嵊字第××号房权证，载明房屋所有权人：嵊州市城南农贸市场开发有限公司，房屋坐落：嵊州市，登记时间：2013年4月9日，规划用途：商业服务用房，总层数：5，建筑面积：2984.81㎡，土地使用取得方式：空白，土地使用年限：空白。（5）2013年3月

27日，取得建设用地土地规划许可证。（6）2013年10月30日，嵊州市规划局颁发的建字第330683201300053南号建设工程规划许可证，载明建设单位：嵊州市城南农贸市场开发有限公司，建设项目名称：嵊州市城南农贸市场（一期），建设位置：嵊州市，建设规模地上：1#楼3264.88㎡,2#楼3432.71㎡,3#楼12849.86㎡，遵守事项：“二、未取得本证或不按本证规定进行建设的，均属违法建设。三、未经发证机关许可，本证的各项规定不得随意变更。”（7）2014年3月12日，嵊州市住房和城乡建设局颁发售许字（2014）第003号商品房预售证，载明嵊州市城南农贸市场开发有限公司开发建设的城南农贸市场（一期）商品房屋，经审查具备公开预售条件，予以批准，特发此证，预售面积15706.32㎡（商贸）。（8）2016年1月5日，嵊州市住房和城乡建设局颁发浙规核字第330683201600001南号建设用地规划核实确认书。载明：未取得本确认书的建设工程，建设单位不得组织竣工验收，建设主管部门不予竣工备案，房屋登记机构不予办理房屋所有权初始登记。（9）根据（2016）浙0602民初5765号民事判决书认定，城南农贸公司将领带园一路8号抵押给渤海银行绍兴分行的时间为2015年4月29日，贷款方为浙江宏鑫电子有限公司，贷款金额为2500万元，贷款期限自2015年4月30日起至2016年4月27日止，且增加了以城南农贸公司的领带园一路8号房产作抵押。（10）2019年3月29日，破产清算第一次债权人会议会议资料。该资料第38页“房产”一栏显示领带园一路8号三号楼一层为工业用地，二、三、四、五层为商业用地。2、金某公司与城南农贸市场工程的相关事实：2014年12月10日，金某公司与城南农贸公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由金某公司为城南农贸公司开发的嵊州市城南农贸市场场外工程进行施工，施工范围包括人行道、给排水系统、电缆及管线系统、变压器等内容，施工工期为2014年12月10至2015年12月10日，合同价款为2123389元，若有增减按实计算，合同还约定了工程款支付节点及逾期付款的违约责任。金某公司按约于2014年12月10日开工，2015年12月26日完工，2016年1月15日，经城南农贸公司、金某公司结算，工程造价为2812734元，后因城南农贸公司仅支付工程款30万元，金厦公司为此向嵊州市人民法院提起诉讼，经调解，案以城南农贸公司支付剩余工程款2512734元及相应违约金作结。二、由此可知：1、渤海银行绍兴分行据此抵押的房权证取得时间为2013年4月9日，而此时未有按规定办证必须具备的建设用地规划、建设工程规划许可证，没有按规划建造的相应房屋，更没有取得建设用地规划核实确认书，甚至出现了一层为工业用地，二层及以上为商业用地的奇怪现象，在此情况下，我们只能认为：或是办证部门违规办理，或是城南农贸公司通过伪造或欺骗方式取得，不管如何该权证无效，根据无效取得办理的抵押也当然无效。2、根据浙江中巨建设有限公司与城南农贸公司的施工合同及改造后的结果[详见（2015）绍嵊民初第2541号]，领带一路8号三号楼的二、三层的结构均为88间营业用房及相应的通道，而抵押权证能显示的房屋结构为一层一间，建筑面积为2984.81㎡，但整个城南农贸市场也没有这样的房子，因此，渤海银行绍兴分行的抵押物不存在，更无优先权。3、根据《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，以在建工程抵押所获得的贷款必须用于工程继续建造，城南农贸公司却将在建工程为第三方向渤海银行绍兴分行的贷款提供抵押担保，该抵押违反法律规定，也属无效。三、（2016）浙0683民初1054号调解书合法有效。1、调解书确定的城南农贸公司应付款项为工程款及相应利息、工程款，工程款系双方约定，并经双方核对确认，无须评估或审计，而利息则为城南农贸公司逾期付款所产生的法定孳息。2、根据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照合同法第286条规定，认定建筑工程的承包人的优先受让权优先于抵押权和其他债权，而法定孳息列入工程款优先权范围已为最高院判例所明确。3、渤海银行绍兴分行关于金某公司所施工的工程没有全部竣工，未约定竣工期限，也没有进行综合验收，不具备行使优先权的先决条件的理由不成立。城南农贸市场是一个综合工程，由多家施工主体施工，金某公司的施工范围只是其中的一部分而已，农贸市场有没全部竣工，有没有综合验收与金某公司主张工程款项优先权毫无关系，在原有诉讼材料中已显示，金某公司所施工工程已于2015年12月26日底全部完工，又在2016年1月29日提起诉讼，完全在法律规定的范围内。4、渤海银行绍兴分行曾在浙江中巨建设有限公司与城南农贸公司一案的执行过程中提起执行异议，但均被嵊州、绍兴二级法院所驳回，进一步确认了调解书的效力。综上，请求法院驳回渤海银行的起诉。

城南农贸公司管理人辩称，一、关于金某公司是否对建设工程具有优先受偿权以及优先权的时间计算问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。可主张优先权的，不但包括已竣工验收的工程，也包括未竣工验收的工程。对于未竣工验收的工程，行使优先权的期限为建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合本案而言，工程未能竣工验收是因为发包人的原因而非承包人的原因，所以金某公司享有优先受偿权，其优先权的计算时间自建设工程合同（包括补充合同或者工程联系单）约定的竣工之日起计算。（2016）浙0683民初第1054号案件中，根据法院查明的事实，合同约定的施工时间是2014年12月10日至2015年12月10日（详见民事调解书第二页）。因此，优先受偿权起算时间自2015年12月10日底起6个月，而金某公司依法向法院起诉的时间是2016年2月1日，故其主张工程优先受偿权并没有超过时间。二、关于建设工程优先权及抵押权受偿顺序问题。根据《合同法》第286条赋予了建筑工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情形下，有权就该工程价款优先受偿。实践中存在建设工程优先受偿权与抵押权及其他权利相冲突时，应根据《批复》第一条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”确定受偿顺序。本案中，金某公司对建设工程优先受偿权的受偿顺序优先于原告的抵押权。三、关于优先受偿权的范围问题。根据（2016）浙0683民初1054号民事调解书第二项明确：“嵊州市金厦建设有限公司对浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外1标》工程造价咨询报告书及《嵊州市城南农贸市场场外1标—联系单》中所列的工程就该工程折价或拍卖价款享有优先受偿权利”。工程造价咨询报告书明细中明确了优先受偿的范围。因此，（2016）浙0683民初1054号民事调解书中所确定的可享有优先权的金额，是否包括违约利息损失不明确，请求法院依法审查。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了下列证据：1、（2016）浙0602民初5765号判决书、房屋他项权证，证明原告享有抵押优先权。

2、（2016）浙0683民初1054号民事调解书，调解书中第二项及整个内容没有按照最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》享有优先权的规定，且增加部分不明确，该调解书理应撤销。3、（2018）浙0683执恢716号执行裁定书，证明原告是在2018年9月16日才知权利受侵犯。4、（2016）浙0683民初1054号案的民事起诉状、建设工程施工合同及附件、工程完工确认单、工程规划核实确认书、工程造价咨询报告书（编号：XY-2014-229、XY-2016-）、调解笔录，证明案涉工程未按施工合同32.1的要求进行竣工验收、未按施工合同33.1的要求进行工程款结算，被告主张工程款优先受偿权的基础事实不存在。案涉的场外工程跟原告所主张抵押物的位置不重合，权利也不一样，场外工程部分优先权的范围应是场外部分，不能覆盖原告的抵押权。案涉工程的消防工程未进行验收，工程不合格。金某公司对上述证据的真实性均无异议，金某公司与城南农贸公司对工程量系确定的，原告的抵押权证属无效，不能对抗建设工程优先受偿权。城南农贸公司管理人对上述证据的真实性无异议，关联性由法庭核实。

被告金某公司提供了下列证据：5、建设工程规划许可证、商品房预售证、抵押房权证、建设工程规划核实确认书一组，证明房产证取得跟法律规定所具备的规划许可不能相对应，产权证在颁发时还不具备颁发条件，原告主张的抵押权是无效的。6、绍兴市中级人民法院（2019）浙06执复11号执行裁定书，证明针对原告的执行异议绍兴市中级人民法院已经作出了裁定，确认了中巨公司与城南农贸公司调解书的合法性。渤海银行绍兴分行质证认为，上述证据在被告金某公司提供原件的情况下，真实性没有异议。对证据5原告的抵押权以及相应的事实是由有关部门和绍兴市越城区人民法院判决确认的，不可能推翻判决。且房产证的颁发符不符合条件与本案没有关联性。商品房预售证是由国家有权机关嵊州市住房和城乡建设局依法颁发的。城南农贸市场项目原来是厂房工程，到2012年改成商业开发，2013年交了土地出让金后进行开发。原来的产权是有的，改了下名称。原来是厂房，因股东变更改变了名称。证据6系是执行阶段的复议，绍兴市中级人民法院并没有确权。城南农贸公司的管理人对金某公司提供的证据均无异议。

城南农贸公司的破产管理人未提供证据。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告被告双方提供证据的真实性均予以确认，对证明目的将结合争议焦点在本院认为部分一并阐述。

通过庭审举证、质证，结合当事人的陈述及本院认证，对本案主要事实作如下认定：

2014年12月10日，金某公司与城南农贸公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：城南农贸公司将由其开发的嵊州市城南农贸市场场外I工程承包给金某公司施工，施工范围为由浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外I标》工程造价咨询报告所列工程，包括人行道、给排水系统、电缆及管线系统、变压器等内容，施工工期为2014年12月10日至2015年12月10日，合同价款为2123389元，该合同专用条款第六条约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法，按被告2014年11月13日委托浙江兴业建设项目管理有限公司编制的《嵊州市城南农贸市场场外I标》工程预算造价外项目若有增减按实结算；支付方式为：（1）工程开工后30天内支付35％；（2）工程完工后一星期内支付35％；（3）竣工结算一星期内支付28％。合同专用条款第一条约定：发包人逾期付款的，应承担每日按千分之一支付违约金。合同签订后，金某公司按约于2014年12月10日开工，2015年12月26日完工。2016年1月15日，双方对嵊州市城南农贸市场场外I标工程工程款结算进行了确认：1、《嵊州市城南农贸市场场外I标》工程造价咨询报告所列工程，按双方签订的合同价2123389元结算；2、I标标底以外增加工程，按浙江兴业建设项目管理有限公司于2016年1月12日《嵊州市城南农贸市场场外I标—联系单》所编制的工程造价，双方确认I标标底以外增加工程工程款按689345元结算。工程总计为2812734元，因城南农贸公司仅向金某公司支付工程款30万元，未按合同支付剩余工程款，金某公司于2016年2月1日向本院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余工程款2512734元，并支付其中443186.15元自2015年1月10日起至2016年1月3日止、1186372.30元自2016年1月3日起至2016年1月23日止、2512734元自2016年1月23日起至实际付清日止按月利率2％计算违约金；2.原告对上述工程款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。后双方经本院主持调解达成协议，本院于2016年3月1日作出（2016）浙0683民初1054号民事调解书，确定：一、嵊州市城南农贸市场开发有限公司支付嵊州市金厦建设有限公司剩余工程款2512734元作结，并支付其中443186.15元自2015年1月10起、2013293.17元自2016年1月23日起至实际付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金，款限于2016年3月20日前付清。二、嵊州市金厦建设有限公司对浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外I标》工程造价咨询报告书及《嵊州市城南农贸市场场外I标-联系单》中所列的工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。三、嵊州市金厦建设有限公司放弃其余诉讼请求。案件受理费27600元，依法减半收取13800元，保全申请费5000元，合计18800元，由被告嵊州市城南农贸市场开发有限公司负担。因城南农贸公司未按调解书约定履行，金某公司向本院申请执行，执行案号为（2016）绍嵊执民字第864号。2018年8月8日本院作出（2016）绍嵊执民字第864号之二执行裁定书，裁定变更裘某为（2016）绍嵊执民字第864号案件申请执行人。2018年8月10日本院作出（2018）浙0683执恢717号执行裁定书，裁定将嵊州市城南农贸市场开发有限公司所有的位于嵊州市领带园一路8号嵊州市不动产作价2138389元，交付裘某抵偿本案债务。

另查明，2015年4月29日，渤海银行绍兴分行与浙江宏鑫电子有限公司（以下简称宏鑫电子公司）签订编号为渤绍分流贷（2015）第35号渤海银行股份有限公司《流动资金借款合同》一份，约定原告作为贷款人在自2015年4月29日至2016年4月28日的额度有效期内向借款人被告宏鑫电子公司提供不超过人民币2500万元的流动资金贷款额度；对利息、罚息、费用及其他事项作了约定。同日，城南农贸公司和原告签订编号为渤绍分最高抵（2015）第10号《最高额抵押协议》，自愿为宏鑫电子公司与原告签订的渤绍分流贷（2015）第35号《流动资金借款合同》项下的全部债务提供最高额抵押担保，抵押担保的最高本金金额为53726600元，担保范围包括所有债务本金、利息（包括但不限于法定利息、约定利息、逾期利息、罚息及复利）、手续费及其他收费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用及执行费用）和其他为实现债权而支出的费用。抵押物为城南农贸公司名下座落于嵊州市的房屋及国有土地使用权，双方办理了抵押登记，抵押物评估价53766600元，他项权证号为浙嵊房他证嵊字第××号。后原告依约向宏鑫电子公司发放了2500万元贷款。因宏鑫电子公司利息付至2015年12月20日后本金未归还，渤海银行绍兴分行于2016年6月16日向绍兴市越城区人民法院起诉，绍兴市越城区人民法院于2016年8月15日作出（2016）浙0602民初5765号民事判决书，判决渤海银行绍兴分行对浙嵊房他证嵊字第××号房屋他项权证项下的抵押物经折价、变卖所得价款享有优先受偿权。该抵押物即嵊州市嵊州市城南农贸市场3号楼，证载面积2984.81㎡。2018年9月16日，渤海银行绍兴分行收到（2018）浙0683执恢716号执行裁定书，认为该裁定书是在案涉抵债标的物评估报告有效期满后近一年时作出，不能准确反映标的物价值为由向本院提出书面异议，在听证时要求法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定内容进行异议审查，并增加事实与理由：1.案涉抵债标的物与异议人享有抵押权的抵押物是同一的，以物抵债将直接影响异议人的债权及优先权的行使；2.申请执行人优先受偿范围是人行道、给排水等工程，并非抵押物所涉工程，执行裁定书将案涉不动产即抵押物抵偿给裘某，违反了相关法律规定，导致异议人抵押权落空。本院于2019年1月31日驳回了其异议请求，渤海银行绍兴分行申请复议，浙江省绍兴市中级人民法院于2019年3月12日作出（2019）浙06执复11号执行裁定书，驳回渤海银行绍兴分行的复议申请。渤海银行绍兴分行于2019年2月13日向本院提起第三人撤销之诉。

又查明，2018年8月16日，城南农贸公司由（2017）浙0683执1826号执行案移送破产审查。同年11月29日，本院作出（2018）浙0683破申17号民事裁定书，裁定受理破产清算申请。2018年12月3日，本院立案受理了城南农贸公司申请破产一案，案号（2018）浙0683破21号。

本院认为，第三人撤销之诉的受理应符合以下六个条件：1、主体条件，即原告属于民事诉讼法五十六条规定的第三人；2、程序条件，即第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼；3、时间条件，即第三人自知道或应当知道自身权益被侵害的六个月内起诉；4、实体条件，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书内容部分或者全部错误；5、结果条件，即生效裁判损害了第三人的民事权益；6、管辖法院，即第三人请求撤销的系已经生效的判决、裁定、调解书主文。结合本案，金某公司、城南农贸公司管理人对渤海银行绍兴分行提起第三人撤销之诉的主体、程序、时间、管辖条件均没有争议，争议的焦点主要是原告的主张是否符合实体条件和结果条件。一是（2016）浙0683民初1054号调解书是否具有事实和法律依据的问题。二是原告的民事权益有否受到损害。

一、（2016）浙0683民初1054号调解书是否具有事实和法律依据的问题。原告起诉时提出的诉讼请求是要求撤销调解书，庭审中变更诉讼请求为要求撤销调解书第二项关于建设工程款的优先受偿权的内容，并未对调解书第一项确定的工程款及利息提出撤销请求，在庭后提交的书面代理意见中认为本案存在虚假诉讼的可能，但未提供证据予以证明，故对原告提出本案可能存在虚假诉讼的主张本院不予采信。在认可原审案件中所涉的建设工程、该案调解涉及的尚欠工程价款和利息真实性的前提下，判断金某公司是否享有建设工程价款优先受偿权及该权利的范围等内容均应依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及相关司法解释的规定确定。首先，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”规定，本案中浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外I标》工程造价咨询报告书及《嵊州市城南农贸市场场外I标-联系单》中所列的工程指向明确，（2016）浙0683民初1054号民事调解书第二项确认的建设工程价款优先受偿权范围的表述符合相关法律规定。其次，《批复》第四条中指出：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。可主张优先权的，不但包括已竣工验收的工程，也包括未竣工验收的工程。对于未竣工验收的工程，行使优先权的期限为建设工程合同约定的竣工之日起计算。（2016）浙0683民初1054号案件中，金某公司提供的《建筑工程施工合同》约定开工时间为2014年12月10日，竣工时期为2015年12月10日，原告提供的证据并不能达到本案所涉调解书基础事实不存在的证明目的。工程未能竣工验收是因为发包人的原因而非承包人的原因，所以金某公司享有优先受偿权，其优先权的计算时间自建设工程合同约定的竣工之日即2015年12月10日起6个月，而金某建设公司向法院起诉的时间是2016年2月1日，故其主张工程优先受偿权并没有超过6个月的法定除斥期间。第三，根据《批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，建设工程价款优先受偿权的范围不包括工程欠款的利息。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条明确规定承包人可以对建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，但并未规定承包人对逾期支付工程价款的违约金或利息部分也享有优先受偿权。承包人的工程款优先受偿权是一种法定优先受偿权，并不能由双方当事人自行约定。调解协议第二款未明确其在利息部分是否享有优先受偿权，应予以明确。

二是（2016）浙0683民初1054号民事调解书错误内容是否损害渤海银行绍兴分行民事权益的问题。《批复》明确规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。裘建松因金厦公司（2016）浙0683民初1054号民事调解书确定的建设工程价款优先受偿权而得以以物抵债的嵊州市嵊州市城南农贸市场3号楼12间店铺，属于渤海银行绍兴分行的抵押财产范围内，渤海银行绍兴分行为案涉房产抵押权人，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。调解协议第二款未明确其在利息部分是否享有优先受偿权，可能扩大建设工程价款优先受偿权范围。现嵊州市城南农贸市场3号楼12间店铺作价2138389元，交付裘某抵偿（2016）浙0683民初1054号民事调解书中城南农贸公司债务后，城南农贸公司已进入破产清算程序，如金某公司对建设工程款的利息部分享有优先受偿权，会损害原告行使抵押权优先受偿权。故对调解协议第二款建设工程价款优先受偿权范围应明确不包括建设工程价款利息。

另外，依照相关法律规定，本案审理指向的对象为（2016）浙0683民初1054号民事调解书，金某公司提出渤海银行绍兴分行的抵押无效的问题，渤海银行绍兴分行的抵押权由已生效的绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初5765号民事判决确定，不属于本案的审理范围，也不属于本院的管辖范围，金某公司对此应另行主张权利。金某公司提供的证据5的证明目的本院不予采信。

综上，（2016）浙0683民初1054号民事调解书认定事实清楚，但调解协议第二款建设工程价款优先受偿权范围是否包括建设工程价款利息不明确，本院予以纠正。对渤海银行绍兴分行诉请合理部分本院予以支持，其余诉请予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第(二)项、第三款之规定，判决如下:

一、维持（2016）浙0683民初1054号民事调解书第一项；

二、变更（2016）浙0683民初1054号民事调解书第二项内容为：浙江金厦建设有限公司就2512734元未付建设工程款（不包括利息）对嵊州市城南农贸市场中浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外I标》工程造价咨询报告书及《嵊州市城南农贸市场场外I标-联系单》中所列的工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；

三、驳回渤海银行股份有限公司绍兴分行的其余诉讼请求。

案件受理费80元，由渤海银行股份有限公司绍兴分行、浙江金厦建设有限公司各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　王亚芳

审　判　员　　吴展宁

人民陪审员　　马仁良

二〇一九年八月二十二日

书　记　员　　汪丽娜

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：

（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；

（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；

（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。

对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。

原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。