嵊州市金厦建设有限公司与钱某某、嵊州市城南农贸市场开发有限公司申请执行人执行异议之诉一审民事判决书

浙江省嵊州市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0683民初2392号

原告（申请执行人）：嵊州市金厦建设有限公司，住所地：嵊州市崇仁镇操场路**。

法定代表人：王金龙，董事长。

委托诉讼代理人：尹志南，浙江求道律师事务所律师。

被告（案外人）：钱**，女，1946年4月2日出生，汉族，住嵊州市。

委托诉讼代理人：陈伟斌（钱**之女婿），住嵊州市鹿山街道东南路**滨江城市。

被告（被执行人）：嵊州市城南农贸市场开发有限公司，住所地：嵊州市三江街道领带绢丝工业园区1路**。

法定代表人：吴茹君，总经理。

原告嵊州市金厦建设有限公司（以下简称金厦公司）与被告钱**、嵊州市城南农贸市场开发有限公司（以下简称城南公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月11日公开开庭审理了本案。原告金厦公司的委托诉讼代理人尹志南、被告钱**的委托诉讼代理人陈伟斌到庭参加诉讼，城南公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案在审理过程中,因城南公司进入破产清算于2018年8月31日中止审理，于2019年11月22日恢复审理。本案现已审理终结。

原告金厦公司向本院起诉请求：继续执行嵊州城南农贸市场3幢二层E100号商铺，并由原告以物抵债。事实与理由:原告因与城南公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年2月1日向嵊州市人民法院起诉，嵊州市人民法院于次日查封了城南公司所有的农贸市场3幢二层部分房产（包括E100），经法院调解作出（2016）浙0683民初1054号调解书，该调解书确认：城南公司支付金厦公司剩余工程款2512734元作结，并支付其中443186.15元自2015年1月10日起、2013293.17元自2016年1月23日起至实际付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金，款限于2016年3月20日前付清。金厦公司同时对城南农贸市场相关工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。

因城南公司未按调解书履行义务，原告于2016年3月25日向嵊州市人民法院申请强制执行。嵊州市人民法院在执行过程中，对包括E100号商铺在内的城南农贸市场相关房产进行评估拍卖，因二次流拍，嵊州市人民法院决定将该流拍的房产以物抵债给原告，案外人向嵊州市人民法院提出执行异议，并以70万元价格认购了城南农贸市场3幢E100号商铺为由，要求解除该房屋的强制措施。嵊州市人民法院于2018年2月27日作出（2018）浙0683执异6号裁定书，裁定中止对位于嵊州市领带园一路8号的嵊州市E100号商铺的执行。

原告认为：嵊州市人民法院决定将城南农贸市场E100号商铺交原告以物抵债完全符合法律规定。一、以物抵债的法律依据：1、工程款优先：①、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第286条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。②、《合同法》第286条：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、以物抵债：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条：拍卖时无人竞买或者竞买人的最高价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债，有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受。第二十八条：对于第二次拍卖仍流拍的不动产或其他财产权、人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。

二、异议人的异议不能成立，在假设异议人房屋认购协议真实的前提下，则：1、物权法第九条规定：不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。2、异议人与城南公司签订的《市场店铺房屋认购协议书》不是正式的商品房买卖合同，不具备网签备案的条件，不能等同于已取得物权，其最多只是享有了合同权利。3、最高人民法院（2005）执他字第16号答复：《批复》第二条关于对交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应做扩大解释。异议人主张的房屋为商铺，明显是为了经营而非居住，且至今未实际占有，故不适用《批复》第二条规定。4、城南公司并未实际将E100号商铺交付案外人：商品房买卖合同明确交房时间为2016年12月28日，而城南公司在房屋销售前早已将涉案商铺进行统一出租，根本不存在交付房屋的情形，更不存在案外人已合法占有。三、（2018）浙0683执异6号裁定书适用法律错误。裁定书以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定作中止执行异议的法律依据，但该条款并不适用本案，该条款与《批复》、最高院（2005）执他第16号答复的规定相违背，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。（三）、已支付的价款超过合同总价款的百分之五十。显然，该条款中无其他用于居住的房屋才是判断案外人是否具有排除执行的依据。另:根据相关法律规定，依法预售的商品房应当进行预登记（即网签），本案无论是被执行人还是案外人，在具备登记条件的情况下未办理商品房预登记（网签），显然不能作为认定“物权期待权”的依据。综上，请求法庭依法支持原告的诉讼请求。

钱**辩称，其与城南有限公司于2015年8月29日签订了《浙江省商品房买卖合同》，约定以16647元每平方米的价格认购了嵊州市城南农贸市场3幢E100号房（商铺），该房（商铺）建筑面积共计42.05平方米，合计购买总价70万元。并于2015年6月30日、2015年8月21日分两期缴清了全部购买房款柒拾万元整；根据嵊州市城南农贸市场开发有限公司出具的情况说明及该公司出具的城南小商品市场租赁合同及现场租赁、经营照片证明嵊州市城南农贸市场3幢二、三层商铺由被执行人统一代为出租，租赁期三年，收取的租金在购买房款时直接抵充扣除。现该商铺由他人承租。钱**对嵊州市城南农贸市场3幢E100号房（商铺）实际占有。城南公司未通知案外人办理相关产权证书，导致该3幢E100号房（商铺）至今无相关产权证书，合法权益未得到充分保障。根据《民法总则》第一百一十三条“民事主体的财产权利受法律平等保护。”第一百一十四条“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。”综上，案外人钱**作为购房者，已签订合法、有效购房合同，并已缴清全部房款，根据上述法律法规规定，自然应当享有房屋优先获得权，即优先获得嵊州市城南农贸市场3幢E100号房（商铺)所有权，原告主张的工程款优先受偿主张显然不能成立。请嵊州市人民法院驳回原告诉请，尽快解除查封，以充分维护案外人合法权益。

城南公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了下列证据：1、（2018）浙0683执异6号裁定书，2、《商品房买卖合同》一份，3、《房屋出租合同》一份，均证明：执行裁定书认定涉案的房产查封日期2016年2月2日，裁定书视为合法占有，与《浙江省商品房买卖合同》约定交付房屋日期为2016年10月8日前，而《房屋出租合同》的出租的时间为2014年7月，有一个免租期，租定期限为2015年3月8日到2018年3月7日，房屋买卖前城南公司已经将该涉案商品房进行出租，异议人并未实际占有该房屋，异议人按交付前已经被嵊州市人民法院查封。被告钱**质证认为，对证据的真实性均无异议，证据3可以证明被告钱**占有涉案商铺的事实。

被告钱**提供如下证据：4、城南公司出具的《情况说明》、www.0575loushi.com/news/zixx2610.html网页、城南小商品市场租赁合同及现场租赁、经营照片，证明：嵊州市城南农贸市场3幢二、三层商铺由被执行人统一代为出租，租赁期三年，收取的租金在购买房款时直接抵充扣除。现该商铺由他人承租。5、2015年8月29日签订的《浙江省商品房买卖合同》、收款收据（加盖城南商贸收据章），6、转账凭证：2015年6月3日通过中国工商银行转入城南公司20万元；2015年8月21日通过绍兴银行转入城南公司50万元，均证明钱**在法院查封前已签订了书面的商品房买卖合同、付清了全部房款及实际占有涉案房屋的事实。7、（2016）浙0683民初1054号民事调解书及《工程造价咨询报告书》，证明金厦公司享有优先权的工程不包含案涉商铺在内。

原告质证认为：对证据4中的《情况说明》的真实性、关联性有异议，出具说明的时间是在提出执行异议之后，异议人和城南公司相互串通歪曲事实，故无法认定；收取的租金充抵购房款在买卖合同价款中无法体现，不存在充抵的事实，同时房屋出租的事实，不存在合同约定。网页的提供，与本案无关联性。对证据5、6请求法庭核实真实性。对证据7，原告承建的场外工程属于主体工程不可分割的一部分，工程价值体现在主体工程内，原告对涉案商铺享有优先受偿权。

城南公司既未向本院提交证据材料又不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。

对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认证如下：对原告提供的证据2-3包含在被告钱**提供的证据4、5中，对被告钱**提供证据的真实性本院核实均予以认可，对证据4-6可以证明被告钱**签订了商品房买卖合同并依约支付了全部房款，涉案商铺由城南公司统一出租的事实。场外工程属于主体工程不可分割的一部分，证据7不能达到被告钱**的证明目的。

根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：

金厦公司为与城南公司建设工程施工合同纠纷向本院起诉，本院于2016年2月1日立案受理，案号为（2016）浙0683民初1054号，并于次日查封了城南公司所有的嵊州市部分房产，其中包括E100号商铺。该案经调解达成如下协议：一、嵊州市城南农贸市场开发有限公司支付嵊州市金厦建设有限公司剩余工程款2512734元作结，并支付其中443186.15元自2015年1月10日起、2013293.17元自2016年1月23日起至实际付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金，款限于2016年3月20日前付清。二、嵊州市金厦建设有限公司对浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外I标》工程造价咨询报告书及《嵊州市城南农贸市场场外I标-联系单》中所列的工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。三、嵊州市金厦建设有限公司放弃其余诉讼请求。后金厦公司以城南公司未履行民事调解书确定付款义务为由向本院申请强制执行，本院于2016年3月28日立案执行，并于2016年7月19日作出（2016）浙0683执864号执行裁定书，裁定拍卖案涉E100号商铺。在执行过程中，案外人钱**以其于2015年8月29日与被执行人签订了商品房买卖合同，以700000元价格认购涉案商铺，并已缴清全部房款并已实际占有，应优先获得涉案商铺所有权为由向本院提出书面异议，本院于2018年2月27日作出（2018）浙0683执异6号执行裁定书，裁定中止对涉案商铺的执行。申请执行人金厦公司不服，逐成讼。

另查明，城南公司与钱**于2015年8月29日签订商品房买卖合同，约定钱**向城南公司以700000元价格购买嵊州市E100号商铺，钱**于2015年6月30日、2015年8月21日分别向城南公司帐户转入人民币200000元、500000元，该房款已全部付清。嵊州市城南农贸市场3幢二、三层商铺由城南公司统一出租，租赁期三年，收取的租金在购买人支付购房款时直接抵充扣除。案涉E100号商铺价格700000元系扣除租金后的实际房价。现该商铺由他人承租，租赁期自2015年3月8日起至2018年3月7日止。

再查明，渤海银行股份有限公司绍兴分行（以下简称渤海银行绍兴分行）因金厦公司与城南公司建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2016）浙0683民初1054号生效调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年3月11日立案后，于2019年6月20日作出（2019）浙0683民撤3号民事判决，判决：一、维持（2016）浙0683民初1054号民事调解书第一项；二、变更（2016）浙0683民初1054号民事调解书第二项内容为：嵊州市金厦建设有限公司就2512734元未付建设工程款（不包括利息）对嵊州市城南农贸市场中浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外I标》工程造价咨询报告书及《嵊州市城南农贸市场场外I标-联系单》中所列的工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；三、驳回渤海银行股份有限公司绍兴分行的其余诉讼请求。渤海银行绍兴分行不服判决，向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，绍兴市中级人民法院于2019年11月12日作出（2019）浙06民终3764号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为，本案争议的焦点在于：一是金厦公司对涉案商铺是否享有优先受偿权，二是被告钱**对涉案房产享有民事权益的性质，三是被告钱**对涉案房产享有的民事权益能否排除执行。

一、生效判决确认金厦公司就2512734元未付建设工程款（不包括利息）对嵊州市城南农贸市场中浙江兴业建设项目管理有限公司于2014年11月13日提供的《嵊州市城南农贸市场场外I标》工程造价咨询报告书及《嵊州市城南农贸市场场外I标-联系单》中所列的工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。所谓建设工程价款优先受偿权，并不区分主体工程与部分工程。建设工程作为一个整体项目，很难对其中各部分工程的价值作出清晰的划分，特别是场外工程，作为主体工程不可分割的一部分，其工程价值通过主体工程具体体现，涉案商铺属于原告的优先受偿范围。

二、本案中，被告钱**于2015年8月29日与城南公司签订了商品房买卖合同，于2015年6月30日、2015年8月21日分二次付清了全部700000元房款，并以委托城南公司出租的形式占有了涉案房屋，时间均在法院查封前，且没有证据表明未办理过户登记被告钱**有过错，钱**的情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八之规定，对涉案房屋享有物权期待权。

三、执行异议之诉的实质是案外人实体权利与申请执行人实体权利之间优先级的比较。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，以建设工程为执行标的的执行案件中，案外人对建设工程主张消费者物权期待权的，需满足以下条件，才能对抗申请执行人的建设工程款优先受偿权：（1）建设工程应当是商品房，非商品房的建设工程不在此列。（2）案外人必须是购买商品房的消费者。根据我国《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法保护。因此，购买商品房的人必须是为生活消费，才能称之为上述《批复》中的消费者，才能享有建设工程价款优先受偿权更优先的权利。如果不是为了满足生活需要而购房，而是为了生产经营或其他原因购房，就不属于消费者，也就不能对抗申请执行人的建设工程款优先受偿权。本案中，钱**购买的涉案房产性质是商铺，并非用于居住，并无获得优先保护的特殊利益，不符合前述规定。

综上，被告钱**对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对涉案房屋准许执行。但原告要求以物抵债的诉请，并不属于执行异议之诉的审理范围，应予驳回。被告城南公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，系自动放弃应诉抗辩权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款之规定，判决如下：

准许执行嵊州城南农贸市场3幢二层E100号商铺；

驳回嵊州市金厦建设有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10800元，由嵊州市城南农贸市场开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

本院（2018）浙0683执异6号执行裁定于本判决生效时自动失效。

审　判　长　　王亚芳

审　判　员　　吴展宁

人民陪审员　　钱爱武

二〇一九年十一月二十二日

书　记　员　　季　春

附相关法律条文

1、《中华人民共和国物权法》

第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。3、

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。

对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。