某某、滁州市东建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖11民终3316号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年2月1日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。

委托诉讼代理人：车保睿，上海段和段（合肥）律师事务所。

被上诉人（原审被告）：滁州市东建建筑工程有限公司，住所地安徽省滁州市凤凰一村，统一社会信用代码913411021526264248。

法定代表人：王建东，该公司经理。

委托诉讼代理人：艾红兵，安徽清流律师事务所律师。

原审被告：滁州市绿城房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区紫薇北路1436号，统一社会信用代码91341102MA2MRWDG9E。

法定代表人：周健，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人滁州市东建建筑工程有限公司（以下简称东建建工公司）、原审被告滁州市绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2019)皖1102民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***一审全部诉讼请求；2.本案、一、二审诉讼费用由东建建工公司承担。事实和理由：一、李军与东建建工公司系挂靠关系，李军也是项目现场负责人，***提供的临建及道路施工合同、结算单、工程造价书，能够证明***实际施工了案涉工程。***已完成举证义务，具备证据优势，东建建工公司未能提供反驳证据。因此，一审判决认定事实错误。二、案涉工程真实存在，东建建工公司无证据证明就案涉工程支付了工程款。

东建建工公司辩称，***举证的临建及道路施工合同、结算单、工程造价书等证据真实性不予认可，***主张的施工工程与生效判决认定的事实相悖，***所举证据不能证明其实际参与施工。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

绿城房产公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令东建建工公司支付工程款952269.49元及违约金382574元（按照同期银行贷款利率的4倍计算至实际给付之日，截止起诉之日为382574元，详见附件）;2、绿城房产公司在以上欠付工程款范围内承担支付责任。

一审法院认定事实：2016年，李军挂靠东建建工公司承接了绿城房产公司开发的滁州市绿城御府（原名）一期工程，李军完成部分施工项目后，将剩余工程交由东建建工公司施工，双方办理了交接手续，李军在《滁州市绿城御府项目工程截止2017年2月21日所有材料、机械账目清单》签名，并确认：“本人承诺绿城工地所有材料统计在本表内，以后所有欠账含材料均于东建筑公司无关，以后在有属本人个人行为”；该表载明的债务总额215余万元，金额较大为富邦混凝土、加气块及土方（彭荣海）。2017年2月20日，李军向***出具一份《承诺书》，载明：今承诺绿城御府项目和东建公司合作过程结束后，按约定5﹕5分成利润，到时有（应为由）李军和***共同来结算项目款（个人支取无效）；东建建工公司法定代表人王建东作为“见证人”签名。

2016年8月16日，李军与冯好杰签订一份《活动板房合同书》，约定由冯好杰为滁州市绿城御府工地搭建活动板房，同年12月20日，李军、冯好杰进行结算，工程款总计206728元，李军在结算清单上签名，并注明已付50000元。2017年5月16日，冯好杰向滁州东建公司出具一份承诺书，载明“绿城御府小区活动板房本人制作安装完毕，前期由李军支付50000元，余款由滁州东建公司支付70000元；小区工程竣工后所有生活区活动房本人拆走（产权归冯好杰所有），本人承诺不得擅自拆除，需经滁州东建公司项目部同意，不得以任何理由找李军和滁州东建公司索要和闹事，否则所有责任本人承担。付款按到账凭证为准，所有款项一次性结清。”次日，滁州东建公司向冯好杰支付70000元。2018年7月3日，冯好杰向本院提起诉讼，要求李军、东建建工公司支付工程款86728元。本院经审理,于2018年10月8日作出(2018)皖1102民初2204号民事判决，驳回了冯好杰的诉讼请求，冯好杰不服提出上诉，安徽省滁州市中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）皖11民终1502号判决，驳回上诉维持原判。

诉讼过程中，东建建工公司申请对滁州市绿城御府（原名）的临时道路进行造价，后该公司撤回了鉴定申请；东建建工公司申请追加李军为本案被告，因李军需要公告开庭，同时***不愿意追加，且表示即使人民法院追加也不要求李军承担责任，故未追加李军为被告。

关于临时道路，***仅提供了总金额为64000元、标明日期为2016年9月17日的《绿城御府临时道路工人工资表》，且未能提供支付凭证，***关于该资金的来源也前后不一致，在2019年6月24日对其问话中，称该款系其家属取款，在第二次庭审中其称从来安经营书店的亲戚（杨丽处）借来的；除此以外***未能提供其他实际施工的证据，其申请的证人张某也不清楚***是否施工临时道路；同时，涉案为临时道路，所用混凝土由李军提供，使用建筑垃圾作填充物，而依据***举证的、李军签名的《工程造价》，临时道路造价达651069.49元，数额明显过高。关于临时水电，除***申请的证人张某的证言外，***未能提供其他实际施工的证据；而就证人张某所作证言来看，***也仅支付了临时水电所需材料费用，而临时水电的施工是由李军的电工小侯完成（张某、电工小侯的工资最终还是东建建工公司支付的）。关于临时设施，***称该工程系冯好杰接受其管理承建，仅提供了签名为冯好杰、日期为2016年8月25日收条（载明：今收到***经理生活费1万元，备注：同意按李军与***2016年8月25日合同执行，同意***收我5%管理费，前面我与李军协议作废）；而涉案临时设施（活动板房）冯好杰完工后，李军与其结算并支付了5万元工程款，最终由东建建工公司与冯好杰协商一致，并由东建建工公司付清了工程余款。综上，***未能提供充分证据证明其实际施工了滁州市绿城御府（原名）的临时道路、临时水电及临时设施工程。

一审法院认为，***要求东建建工公司支付涉案工程款，东建建工公司不认可***实际进行了施工，故***应承担其施工了滁州市绿城御府（原名）的临时道路、临时设施及临时水电工程的举证责任，***未能提供充分证据证明其实际施工了滁州市绿城御府（原名）的临时道路、临时水电及临时设施工程；其次，李军出具的情况说明及***均称：***举证的《临建及道路施工合同》、结算单及工程造价表均系李军后补给***的；最后，2017年2月20日，在东建建工公司法定代表人王建东作为“见证人”时李军向***出具的《承诺书》中，也未提及涉案的滁州市绿城御府（原名）的临时道路、临时水电及临时设施工程款，故***对东建建工公司、绿城房产公司的起诉无事实和法律依据，依法应予驳回。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费16810元，保全费5000元，合计21810元由***负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，***依据其提供的临建及道路施工合同、结算单、工程造价书主张东建建工公司应当承担给付其工程款的责任，但上述证据均由李军签字，并无东建建工公司签字认可。因李军并非本案当事人，亦未出庭作证，且东建建工公司对***所举上述证据的真实性不予认可，故本院对***所举证据的真实性无法核实。同时，因***系与李军之间签订合同、进行结算，与东建建工公司之间无合同关系，***不愿追加李军参加本案诉讼，故***主张事实的真实性无法核实，其要求东建建工公司、绿城房产公司承担给付工程款责任，证据不足，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16810元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　李　刚

审判员　　付广永

二〇一九年十二月十三日

书记员　　魏　雅

二审附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。