**来、***、安徽华中建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖11民终660号

上诉人（原审原告）:**来，男，1971年10月11日出生，汉族，住安徽省全椒县。

委托诉讼代理人：史德兴，安徽敬梓律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年1月2日出生，户籍地安徽省长丰县，住安徽省合肥市庐阳区。

委托诉讼代理人：尚笑非，安徽华人律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：安徽华中建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇盛源路颐高新天地乐淘城B区人才公寓二楼，统一社会信用代码91341124073911585X。

法定代表人：吴忠华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：施兴宇，安徽儒林律师事务所律师。

上诉人**来、***与被上诉人安徽华中建筑安装工程有限公司（以下简称：华中公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**来上诉请求:1、撤销原审判决第一项;依法改判华中公司、***立即支付工程款769075.52元及利息,利息自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算；2、本案两审诉讼费、鉴定费由华中公司、***承担。事实和理由:本案中***挂靠安徽华中建筑安装工程有限公司承建涉案工程,虽然2017年4月25日,**来与***补签《施工协议》,但该施工协议上加盖了全椒农产品批发市场项目部章(复印件,但***保留有原件),华中公司也多次支付相应款项至**来账户。华中公司对***将涉案工程分包给**来施工是明知的,同意的,***有权代表华中公司签订分包合同,华中公司应当对涉案工程承担连带清偿责任。相关法律规定:当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。华中公司借用资质给***承建涉案工程,存在过错,依法应承担连带清偿责任。为维护**来合法权益,特具状贵院,恳请依法判决。

***辩称，**来的上诉请求错误，欠付工程款数额应为320201.98元。鉴定费应由**来自行承担，**来对工程款费用具有举证责任。

华中公司辩称，**来的上诉理由不能成立，原审判决认定华中公司不应对案涉工程款承担责任适用法律正确。**来上诉理由中陈述事实错误，实际上**来和***签订的协议中的农产品批发市场项目部章是安徽双丰建设集团有限公司项目部，因为***最初一直是借用该公司资质施工，后因安全生产问题改借华中公司资质继续施工，但华中公司没有全椒县农产品批发市场项目部，***是以其个人名义和**来签订的《施工协议》并非是以华中公司名义将涉案木工工程分包给**来。华中公司转账支付至**来的款项系农民工工资款，但该转账事实不能作为认定华中公司应当承担支付**来诉请的工程款法律依据。***系借用华中公司资质承包全椒县农产品批发市场2、5、6、8、9号楼的土建工程，华中公司系被挂靠人，法律仅规定实际施工人借用资质签订的施工合同无效情形下，被挂靠人仅对工程质量与挂靠人对发包人（建设单位）承担连带责任，而没有任何现行法律依据明确被挂靠人应当对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中华中公司在建设工程施工关系中仅是被挂靠人，不属于该解释规定的转包人、违法发包人以及发包人，故**来诉讼华中公司承担民事责任也没有法律依据，故本案一审判决认定华中公司不应承担支付相应工程款属于适用法律正确。**来上诉理由引用的法律条款是民事诉讼法的相关规定，民事诉讼法是程序法，具体到本案的法律适用，该条款仅也只明确华中公司能作为共同诉讼人，但并不能作为认定诉讼主体应当承担何种实体责任的法律依据，**来要求华中公司对***欠付工程款承担连带责任没有任何明确的法律依据。综合上述答辩意见，一审判决认定华中公司不应承担给付工程款的连带责任适用法律正确。

***上诉请求:1、撤销原审判决。2、依法改判。3、判令**来承担本案两审全部诉讼费。上诉理由:一审法院认定事实错误。本案是建设工程分包合同纠纷,案涉协议约定工程款按图纸建筑面积结算,单价每平方米123元,基础深度超过3米部分按合同两倍单价计算。双方争议焦点在于基础深度超过3米部分的工程量价款。本案审理过程中,一审法院委托安徽众望工程技术咨询有限责任公司对工程量价款进行鉴定,鉴定意见为:基础深度超过3米的2#、5#、8#楼基础面积为3649.38平方米,但单价若按合同约定的双倍单价计算过于偏高,故对超深的工作量单价按123元/平方米,鉴定造价为448873.74元。一审法院对鉴定意见予以采信。本案双方按图纸建筑面积结算工程款为1583238.98元,本案工程中基础深度超过3米部分的工程也是包含在施工图纸内的,在双方结算的时候已经按123元/平方米计算进去了。一审法院认可的鉴定意见,对于基础深度超过3米部分的单价也是按照123元/平方米计算,因此本案的总工程款应为1583238.98元,扣除已付的1263037元,尚欠320201.98元。一审法院判令***在此基础上再支付448873.74元,即对基础深度超过3米部分的价格重复计算,与其认可的鉴定意见自相矛盾。综上所述,请求撤销原审判决、依法改判、由**来承担本案两审全部诉讼费。

**来辩称，***的上诉理由不能成立。一审已经查明工程款1583238.98元不包含工程基础超深价款，工程款总价应为1583238.98元＋448873.74元（基础超深价款），扣除已付款1263037元，下剩769075.52元未付，一审判决数额正确。

华中公司辩称，***应将华中公司列为原审被告，通过对其上诉状的解读，***对华中公司的上诉请求并不具体明确，其上诉理由也仅仅是对案涉工程价款认定的金额不服，且没有要求华中公司承担一审、二诉讼费和鉴定费，故华中公司的在本案二审程序中的诉讼地位应当为原审被告。华中公司虽然没有提起上诉，但对鉴定意见发表如下意见：认可***关于工程价款的上诉意见。一审的鉴定意见已排除采用第二种鉴定结果，建议采用第一种鉴定结果448873.74元，但第一种鉴定结果的说理明显难以让人信服。第一种鉴定结论既然已认可基础按照建筑面积作为单位计算没有现行计量依据（鉴定意见第6页第2段开头），那么鉴定机构就不应当再按照建筑面积作为单位计量作出推算分析，这样鉴定得出的基础超出3M的2、5、8号楼基础面积为3649.38平方米没有说服力，缺乏公平合理性，更不应作为法院采信的定案依据，且该段说理部分提到二次周转材料等运输导致作业难度相对增加，实际上施工现场即使存在二次周转材料等运输事实，**来也都是使用***提供的车辆及机械，除人工费额外增加并无其他新增支出，故该鉴定意见难以让人信服。法院采信该鉴定意见导致显示公平，相比较发包人和承包人决算该木工项目的工程价款部分并没有基础超深单独计算的事实，这一鉴定结果反而让**来从木工分包工程中获取巨额利润，而***则严重亏损。综上，一审判决认定华中公司不应承担给付工程款的连带责任适用法律正确。

**来向一审法院起诉请求：1、判决华中公司、***立即支付工程款1041949元，并自2019年1月1日起按月利率0.5%支付利息损失至款清之日止（至起诉之日利息损失为88565，本息合计1130514元）；2、华中公司、***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：***借用华中公司资质承建全椒农产品批发市场2#、5#、6#、8#、9#楼工程。2017年4月25日，**来与***签订《内部承包工程施工协议》（简称施工协议），约定：***将全椒农产品批发市场2#、5#、6#、8#、9#楼的木工工程分包给**来施工，承包方式为包工、包料、保质量、包工期、包安全文明施工；工程价款按施工图纸建筑面积结算，单价123元/平方米；大合同工程整体竣工验收合格后，双方以书面方式结算；基础深度超过3米部分按合同两倍单价计入总价等。工程2018年1月9日竣工验收合格后，**来与***因基础深度超过3米部分的工程量如何计算发生异议，一直对工程价款没有进行书面结算，但一审庭审中，双方一致认可基础深度没有超过3米部分的工程量总价款为1583238.78元，***已支付1263037元。一审诉讼中，**来申请对争议部分的工程量价款申请鉴定，一审法院依法委托安徽众望工程技术咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：1、基础深度超过3米的2#、5#、8#楼，借用一层木工工作量与基础木工工作量（包括超深部分）进行分析比较，参照建筑面积作为单位计量进行推算分析得出对应数据，即基础深度超出3米的2#、5#、8#楼基础面积为3649.38平方米，但单价若按合同约定的双倍单价计算过于偏高，故对于超深的工作量单价按123元/平方米，鉴定造价为448873.74元（3649.38平方米×123元/平方米）；2、2#、5#、8#楼基础柱、高度超出3米的模板接触面积工程量为2722.2平方米，单价按合同约定的双倍计算，造价为669661.2元（2722.2平方米×123元/平方米×2），这种计算方式与合同约定的“基础深度超过3米部分按合同两倍单价计入总价”的文字理解接近吻合，但这种计算结果就实际情况而言有点偏高；综上分析，鉴定人建议采用第1种鉴定结果，即鉴定造价为448873.74元。**来支付鉴定费36000元，并认可鉴定意见鉴定的造价448873.74元；但华中公司和***不认可鉴定意见。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人之间争议的基础深度超过3米部分的工程量价款，经鉴定认为造价448873.74元较合理，**来认可该鉴定意见，华中公司和***不认可，但未能提供证据推翻该鉴定意见，故一审法院对鉴定意见予以采信，即认定基础深度超过3米部分的工程价款为448873.74元。所以本案总工程款应为2032112.52元（1583238.78元+448873.74元），扣除已付的1263037元，尚欠769075.52元。**来与***均没有建设工程施工资质，双方签订的合同依法属无效合同，但工程已经竣工验收合格，故**来依据合同约定要求***支付下欠工程款及利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但利息自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且上述月利率均不得超过**来主张的0.5%，超过的，按月利率05%计算。**来与华中公司之间没有直接的合同关系，故**来要求华中公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。***未能举证证明其与**来之间有扣除工程质保金的约定，故***辩称**来的工程款应扣除5%的质保金，一审法院不予采纳。**来对其诉请主张的工程价款负有举证责任，故本案36000元鉴定费，一审法院酌定由**来承担。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起十五日内支付**来工程款769075.52元及利息，利息自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且上述月利率均不得超过0.5%，超过的，按月利率0.5%计算；二、驳回**来的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计7487.5元，**来负担1587.5元，***负担5900元；鉴定费36000元，由**来负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，案涉《内部承包工程施工协议》由**来与***签订，有**来与***签字确认，**来要求合同相对方***支付工程款应予支持，但**来要求华中公司支付工程款依据不足，不应支持。**来认为鉴定费不应由其承担，但其对诉请主张的工程价款负有举证责任，故本案一审法院酌定鉴定费36000元由**来承担并无不妥。***上诉主张一审认定案涉总工程款为2032112.52元（1583238.78元+448873.74元）是对基础深度超过3米部分的价格重复计算，但该主张与案涉《内部承包工程施工协议》约定的“基础深度超过3米部分按合同两倍单价计入总价”不符，一审认定在工程款1583238.98元的基础上加上基础深度超过3米部分的鉴定造价448873.74元符合双方合同目的，故***的上诉主张不能成立。

综上，上诉人**来、***的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19524元，由上诉人**来负担11491元,上诉人***负担8033元。

本判决为终审判决。

审判长　高　奎

审判员　桑泽祥

审判员　王　敏

二〇二一年四月一日

法官助理魏雅

书记员岳陈陈

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。