**来与安徽华中建筑安装工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省全椒县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1124民初1610号

原告：**来，男，1971年10月11日出生，汉族，住安徽省全椒县。

委托诉讼代理人：史德兴，安徽敬梓律师事务所律师。

被告：安徽华中建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇南屏路。

法定代表人：吴忠华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：施兴宇，安徽儒林律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1972年1月2日出生，户籍地安徽省长丰县，住安徽省合肥市庐阳区。

原告**来与被告安徽华中建筑安装工程有限公司（简称华中公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**来及其委托诉讼代理人史德兴、被告华中公司的委托诉讼代理人施兴宇、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**来向本院提出诉讼请求：1、判决两被告立即支付工程款1041949元，并自2019年1月1日起按月利率0.5%支付利息损失至款清之日止（至起诉之日利息损失为88565，本息合计1130514元）；2、两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年，***挂靠华中公司承建全椒县农产品物流园工程，后***将案涉工程2#、5#、6#、8#、9#楼木工劳务分包给原告施工。2017年4月25日，原告与全椒农产品批发市场项目部补签《施工协议》，施工协议约定由原告包工包料等施工木工工程，工程款按图纸建筑面积结算，单价每平方123元，基础深度超过3M部分按合同两倍单价计入总价等权利义务。合同签订后，原告积极施工，于2018年12月份完成合同约定的全部义务，但被告至起诉之日仍下欠1041949元工程款未支付，故原告起诉，恳请依法判决。

华中公司辩称，1、***借用华中公司资质承包全椒县农产品批发市场2、5、6、8、9号楼土建工程，***系5栋楼的土建工程实际施工人，工程已于2018年1月9日竣工验收合格；2、原告与华中公司未签订建设工程分包合同，原告也不是工程的实际施工人，原告不应将华中公司列为被告；3、原告和***之间存在合同关系，依据合同相对性，原告只能向***主张支付工程款，原告要求华中公司承担给付工程款责任，无法律依据。

***辩称，原告诉请的金额不对，施工总建筑面积12871.86平方米，单价123元，总工程款1583238.78元，已支付原告1263037元，再扣除质量保证金5%（按总工程款1583238.78元计算），现实际只欠原告150000元左右。另基础超深部分的工程价款，因原告要求超深部分按全部面积的双倍计算，实际只能按超深部分的面积进行计算，其要求原告按实际开支进行计算，适当增加费用，但原告不愿意，故原告始终没有去结算。

本院经审理认定事实如下：***借用华中公司资质承建全椒农产品批发市场2#、5#、6#、8#、9#楼工程。2017年4月25日，**来与***签订《内部承包工程施工协议》（简称施工协议），约定：***将全椒农产品批发市场2#、5#、6#、8#、9#楼的木工工程分包给**来施工，承包方式为包工、包料、保质量、包工期、包安全文明施工；工程价款按施工图纸建筑面积结算，单价123元/平方米；大合同工程整体竣工验收合格后，双方以书面方式结算；基础深度超过3米部分按合同两倍单价计入总价等。工程2018年1月9日竣工验收合格后，**来与***因基础深度超过3米部分的工程量如何计算发生异议，一直对工程价款没有进行书面结算，但庭审中，双方一致认可基础深度没有超过3米部分的工程量总价款为1583238.78元，***已支付1263037元。

诉讼中，**来申请对争议部分的工程量价款申请鉴定，本院依法委托安徽众望工程技术咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：1、基础深度超过3米的2#、5#、8#楼，借用一层木工工作量与基础木工工作量（包括超深部分）进行分析比较，参照建筑面积作为单位计量进行推算分析得出对应数据，即基础深度超出3米的2#、5#、8#楼基础面积为3649.38平方米，但单价若按合同约定的双倍单价计算过于偏高，故对于超深的工作量单价按123元/平方米，鉴定造价为448873.74元（3649.38平方米×123元/平方米）；2、2#、5#、8#楼基础柱、高度超出3米的模板接触面积工程量为2722.2平方米，单价按合同约定的双倍计算，造价为669661.2元（2722.2平方米×123元/平方米×2），这种计算方式与合同约定的“基础深度超过3米部分按合同两倍单价计入总价”的文字理解接近吻合，但这种计算结果就实际情况而言有点偏高；综上分析，鉴定人建议采用第1种鉴定结果，即鉴定造价为448873.74元。**来支付鉴定费36000元，并认可鉴定意见鉴定的造价448873.74元；但华中公司和***不认可鉴定意见。

上述事实，有当事人的当庭陈述及**来举证的施工协议、鉴定意见书等证据在卷证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人之间争议的基础深度超过3米部分的工程量价款，经鉴定认为造价448873.74元较合理，**来认可该鉴定意见，华中公司和***不认可，但未能提供证据推翻该鉴定意见，故本院对鉴定意见予以采信，即认定基础深度超过3米部分的工程价款为448873.74元。所以本案总工程款应为2032112.52元（1583238.78元+448873.74元），扣除已付的1263037元，尚欠769075.52元。**来与***均没有建设工程施工资质，双方签订的合同依法属无效合同，但工程已经竣工验收合格，故**来依据合同约定要求***支付下欠工程款及利息，符合法律规定，本院予以支持，但利息自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且上述月利率均不得超过**来主张的0.5%，超过的，按月利率05%计算。**来与华中公司之间没有直接的合同关系，故**来要求华中公司承担付款责任，于法无据，本院不予支持。***未能举证证明其与**来之间有扣除工程质保金的约定，故***辩称**来的工程款应扣除5%的质保金，本院不予采纳。**来对其诉请主张的工程价款负有举证责任，故本案36000元鉴定费，本院酌定由**来承担。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告**来工程款769075.52元及利息，利息自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且上述月利率均不得超过0.5%，超过的，按月利率0.5%计算；

二、驳回原告**来的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计7487.5元，原告**来负担1587.5元，被告***负担5900元；鉴定费36000元，由原告**来负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审判员　　李志萍

二〇二〇年十月二十日

书记员　　刘朝军

附本案适用的相关法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时：

建设工程已实际交付的，为交付之日；

建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起

诉之日。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。