***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新42民终225号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：***，男，1975年10月1日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1962年11月26日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：***，新疆赛天律师事务所律师。 原审被告：新疆**新升建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）黄山街81号一品·九点阳光商住小区3＃综合楼908号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆君始律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆君始律师事务所律师。 原审被告：新疆**新升建筑工程有限公司沙湾分公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾市**大道和谐批发市场16栋底商201-202号。 主要负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该分公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告新疆**新升建筑工程有限公司（以下简称**新升公司）、新疆**新升建筑工程有限公司沙湾分公司（以下简称**新升沙湾分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾市人民法院（2022）新4223民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月19日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．由被上诉人***承担违约金123,000元；2．从劳务费总额中扣减回填劳务费78,188.37元。事实及理由：一、一审判决关于**新升公司、**新升沙湾分公司不是本案劳务合同相对人，不承担劳务费认定正确。二、一审部分事实认定不清，判决部分有误应予纠正。***违约事实清楚，应担承担违约责任，支付违约金。第五小学工程中***延误工期，***应对工期延误原因负有举证责任，其在一审中没有举证应承担举证不能的责任。合同第八条第8款约定***劳务费余款应作为违约金支付给上诉人。三、一审关于回填劳务费的认定错误，应予纠正。一小工程基础回填是上诉人租用机械完成，而并非是***回填，有关回填费用78,188.37元应予扣减。 ***辩称，上诉人没有事实法律依据，所述事实理由不存在，与事实相矛盾。一审法院正确，因此请二审维持判决。针对第一点，让被上诉人承担123,000元违约金不存在，造成本案违约的是***本人，施工日志中也可以显示，即对方提供的材料不合格，但一审法院没有支持。针对第二点，双方都去现场勘查了，回填土是我方人工完成，不是机械完成，一审判决认为我方施工是正确的。 **新升公司陈述，***与***签订了合同，***将五小综合楼建设项目的劳务分包给***，可见该合同的相对方系***与***。基于合同相对性原则，公司与***之间不存在真实有效的合同，对于其索要劳务费不应予以支持，原审认定事实清楚、适用法律正确。 **新升沙湾分公司陈述，同意上诉人意见。 ***向一审法院起诉请求：一、请求判令被告**新升公司、***给付原告沙湾市第五小学建设工程劳务费76,400元。二、请求判令被告**新升公司、**新升沙湾分公司、***给付原告沙湾市第一小学建设工程劳务费281,068元。三、本案诉讼费及送达费、鉴定费由被告承担。 ***向一审法院提出反诉请求：一、请求判令***承担违约金123,000元。二、请求判令***承担质量返工损失12,000元。三、请求判令***承担质保金30,750元。四、请求判令***承担未完工程价款20,000元。五、请求判令***返还超额支付的劳务费264,135元。上述计：449,885元。六、一切诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2018年8月9日，案外人沙湾市第五小学（发包人）与被告**新升公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定由**新升公司承建沙湾市第五小学综合楼建设项目，计划开工日期2018年8月10日，计划竣工日期2018年10月31日。2019年1月25日，案外人沙湾市第一小学（发包人）与被告**新升沙湾分公司（承包人）签订建设工程施工合同。约定由**新升沙湾分公司承建沙湾市第一小学教学及教学辅助用房建设项目，计划开工日期2019年4月15日，计划竣工日期2020年2月1日。被告（反诉原告）***为涉案两项建设工程的实际施工人。 2019年6月8日，被告（反诉原告）***（甲方）与原告（反诉被告）***（乙方）签订《工程承包合同》，将涉案沙湾市第五小学综合楼建设项目的劳务分包给***施工。其中约定：三、施工日期。开工日期2019年6月10日，完工日期2019年9月30日。六、承包费用。1、工程劳务承包单价615元/平方米，本工程建筑面积约1000平方米。2、工程劳务承包价分期支付：合同签订后甲方支付乙方暂定额10%，陆万元的设备入场和设备租赁费；完成总工作量的30%时，支付工程劳务承包价的20%，完成总工作量的60%时，支付工程劳务承包价的30%后（即工人撤场时）支付工程劳务承包价的15%，余款在完全交工后30天内一次付清，余下5%为保修金。3、最终结算方式按工程的实际工程量和所承包的工种的增加与减少结算。七、双方责任和义务。2、甲方保证材料及时进场、供给，甲方供给材料上下车费用。3、乙方确保设备施工人员不影响甲方进度和质量，甲方进场材料乙方协助安放、场地安排。如因甲方资金问题或材料供给造成停工，两天以内不计、两天以上甲方付工人基本工资260元/天，当日签单。如乙方工人工作不力或施工失误造成返工、浪费甲方材料，乙方必须赔偿，当日给甲方签单。4、如乙方在中途撤离或因其他原因退场的，按工程完成工作量支付，半成品或不合格工作量将不做结算。所有劳保费包含在包干价中，甲方不另承担。八、其他细则：8、如乙方不履行合同条款，其余款作为支付甲方违约金。9、如甲方不履行合同条款，按上款对等支付违约金给付乙方。合同签订后，***进场施工。***及***均认可施工工期有延误，但均称系对方违约导致。 2020年9月9日，***的工地负责人***就***完成的沙湾市第五小学工程劳务费用向***出具一份结算单，载明：“五小：合同：989×615=608,235元。附加：一层网片6,000元，顶层丙台布5,200元，外网管井12,000元，房租1,000元，胶粉240元，共计632,675元。按合同约定需支付至90%，则为569,407.5元。以上款项已结清，剩余5%工程竣工验收后付清，留5%作为质保金。因施工过程中损坏钢筋30吨×4,000元/吨=12,000元，扣除12,000元”。并有***签字确认。***与***认可涉案工程未完工，且未完工总价价值2万元。对于未完工原因，***称系***提前离场导致，***称系***工程材料未到位导致。***称***已付清632,675元劳务费，但另有设备租赁费补贴1万元、***安排焊接外网管道劳务费4,000元未支付，且***违约导致停工损失62,400元，共计76,400元应当支付。***不予认可。 在涉案沙湾市第五小学建设工程施工期间，***与***口头约定，由***对涉案沙湾市第一小学教学及教学辅助用房建设项目的劳务进行分包施工，劳务费用按照市场价格结算。2020年9月10日，***的工地负责人***向***出具结算单一份，显示***完成的劳务包括混凝土、钢筋、模板、配电室、零工、清基回填，共计269,910元。***、***对于结算价格均不认可。***提交涉案沙湾市第一小学建设工程的监理方沙湾市鑫宇工程监理有限责任公司出具的《证明》，内容载明：“2019年8月至2019年11月，***班组在沙湾县一小教学楼所干劳务项目如下：1、混凝土浇筑：一层以下（包括一层的主体混凝土）。2、钢筋：一层以下（包括一层至二层的连接钢筋）。3、模板：一层以下（包括一层）主体全部。4、修配电房。5、回填土：（基础和所有开挖部分的回填土，按设计图纸负30公分以下）。6、人工清基础。7、外架场地硬化。8、塔机基础防护和砌水池。9、冬季保温施工（升温和搭彩色布）。10、外架（木工棚、钢筋棚一层外架）。11、基础沥青防腐。12、零杂工（现场内外）”。 涉案两项工程施工期间，***通过**新升沙湾分公司及该公司负责人***的银行账户向***及其工人支付劳务费共计799,835元。 为*****完成的涉案沙湾市第一小学工程劳务费用数额，经***申请，该院依法委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对***完成的涉案沙湾市第一小学工程劳务费价款进行鉴定。新疆玖一建设项目管理咨询有限公司于2022年7月27日出具新玖价鉴【2022】0327号《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、无争议项目216,051.62元，其中建筑工程204,712.44元，图纸以外项目11,339.18元。二、有争议项目78,188.37元，其中回填土方65,993.84元，人工清理基础10,079.56元，冬季施工2,114.97元，合计294,239.99元。***交纳鉴定费10,000元。 一审法院认为，该案争议焦点为，一、各被告是否承担向原告支付工程劳务费的责任。二、原告完成的工程劳务费数额是多少。三、原、被告在涉案合同履行中是否承担违约责任。 一、各被告是否承担向原告支付工程劳务费的责任。涉案两项建设工程系***作为实际施工人承建，对于***承揽的涉案两项建设工程的劳务部分，均是由***与***之间签订或口头约定劳务分包合同，并无被告**新升公司或**新升沙湾分公司签章。故涉案劳务分包合同的相对人应当为***与***，虽然**新升沙湾分公司向***支付了部分劳务费用，但并不能应此确定**新升公司及**新升沙湾分公司为涉案劳务分包合同的相对方。故对于***要求**新升公司及**新升沙湾分公司承担支付劳务费责任的请求该院不予支持。 二、原告完成的涉案工程劳务费数额是多少。对于原告***完成的涉案沙湾市第五小学工程劳务费用，根据***提交的结算清单显示，双方对于结算单中的劳务费632,675元没有异议，该院予以认定。***虽然主张另有设备租赁费补贴1万元、***安排焊接外网管道劳务费4,000元未支付，但未能提供相应证据证实，本院不予认定。该劳务分包合同系固定单价合同，结算单中的劳务费用系按照全部完工进行结算，对于实际未完工部分的劳务费用，***及***在审理中均认可价值为2万元。根据涉案《工程承包合同》第七条第四项约定，“如乙方在中途撤离或因其他原告退场的，按工程完成工作量支付”，故该费用应当在劳务费总额中予以扣减。因此，该院对于***完成的涉案沙湾市第五小学工程劳务费用数额确定为612,675元。 对于原告***完成的涉案沙湾市第一小学工程劳务费用，***虽然不认可新疆玖一建设项目管理咨询有限公司作出的新玖价鉴【2022】0327号《造价鉴定意见书》，但未能提出相关证据证明该鉴定意见不应采信，故该院对该《造价鉴定意见书》予以采信。根据该《造价鉴定意见书》意见，涉案工程劳务费用无争议部分为216,051.62元。对争议部分的，***称回填土方系机械作业，***仅派出两名小工配合；不存在单纯的人工清理基础和冬季施工作业。该院认为，根据沙湾县鑫宇工程监理有限责任公司出具的《证明》显示，***完成的劳务项目包括回填土、人工清基础、冬季保温施工，并另有零杂工。且根据现场勘查，施工现场并不适合机械回填土方。故该院对于争议部分系***施工的事实予以认定，并对争议部分劳务费用78,188.37元数额予以认定。故原告***完成的涉案沙湾市第一小学工程劳务费用应为294,239.99元。 因此，***完成的涉案两项工程劳务费总额为612,675元＋294,239.99元=906,914.99元。***已支付799,835元，尚欠107,079.99元未付。***与***虽在《工程承包合同》中约定5%的保修金，但未明确约定保修期，而涉案工程于2019年11月交工，至今已达3年时间，超过了建设工程通常的保修期。对于***辩称及反诉请求称要求***承担质保金30,750元的意见该院不予采纳。故***应当向***支付剩余劳务费107,079.99元。 三、原、被告在涉案合同履行中是否承担违约责任。***主张，在涉案沙湾市第五小学劳务分包合同履行中，因***的原因导致工程停工40天，产生停工损失62,400元。该院认为，***提交的《监理日志》等证据无法反映出***存在违约行为导致***停工40天，该院对于***的该主张不予采信。***称涉案沙湾市第五小学劳务工程系***违约导致停工，但也未提交相应证据证实，该院亦不予采信。对于***要求***承揽违约金123,000元的反诉请求本院不予支持。根据结算清单显示，***在签字确认沙湾市第五小学工程劳务费用时，专门书写“因施工过程中损坏钢筋3吨×4,000元/吨=12,000元。扣除12,000元”，而***在结算时并未对该事项提出异议，该院对该事实予以确认。根据涉案《工程承包合同》第七条第三项约定，“如乙方工人工作不力或施工失误造成返工、浪费甲方材料，乙方必须赔偿”。故***应当向***赔偿12,000元损失。对于沙湾市第五小学未完工的部分，因***与***均不能证明因何原因未完工，而双方在《工程承包合同》中也约定无论乙方什么原因退场，均据实结算，且未完工部分已在应付劳务费中予以扣减，故该院对于***要求***另行承担未完工部分违约责任不予支持。 反诉原告***要求反诉被告***返还超支劳务费264,135元的主张，系将已付工程款扣除其反诉前四项诉请后计算得出，该主张没有事实及法律依据，该院不予支持。 综上所述，遂判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费107,079.99元。二、反诉被告***于本判决生效之日起十日赔偿反诉原告***损失12,000元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。 二审中，上诉人***提交监理公司出具《证明》一份，拟证明：***在五小工程中延误工期2个月，逾期违约。***在用混凝土浇筑一、二层框架结构施工后，经监理公司两次检测不合格，不合格原因系***未进行专人养护。即***违约。 ***质证称，三性均不予认可。1．证据形式看，在落款处新疆正泽工程项目管理有限公司时间为2023年2月13日，单位向法院出具证明材料，应当由单位的负责人或经办人的签字，而提供的证据中只有**，不符合证据形式；2．对方所说是新疆正泽工程项目管理有限公司进行检测，则监理日志中，应当有检测机构检测结论，但我方提交的监理日志中没有体现。同时即使存在质量问题，对方也不能仅凭《证明》证实混凝土不合格是***施工原因导致，应当出具正规的检测报告证明。 **新升公司未发表质证意见。 **新升公司沙湾分公司同意***证明目的。 本院认证意见，被上诉人***对该证据不认可，本院认为单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，既要有单位**，还要有单位负责人签字或**、经办人员签字或**，因该证明仅有单位**，无单位负责人、经办人员的签字或**，不符合形式要求，本院对该证据不作确认。 本院**事实与一审**事实一致。 本案争议焦点为，1．被上诉人应否承担违约金123,000元？2．应付款项中是否应当扣除争议项78,188.37元？ 本院认为，关于焦点1，***与***之间针对五小工程签订有《工程承包合同》，针对一小工程达成口头协议，双方间形成施工关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”的规定，案涉《工程承包合同》或口头协议为无效合同，但双方已结算或造价鉴定，***有权参照合同主张工程价款。但***依据无效合同主张违约金缺乏法律依据，故对***要求***支付违约金123,000元的上诉主张，本院不予支持。 关于焦点2，双方对案涉一小工程款项未结算亦未协商一致，经一审司法鉴定，鉴定意见为无争议项216,051.62元，有争议项78,188.37元。二审中，***上诉称一小工程基础回填系其租用机械完成，不是***完成，应对有争议项78,188.37元予以扣减，对此***未举证证实。一审结合监理公司证明与现场勘查，认定***施工项目包含基础回填等内容，并对争议项78,188.37元未予扣减，并无不当，本院予以确认。***有关应付款中应予扣减争议项78,188.37元的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,649元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琳 审 判 员　　*** 审 判 员　　张　玲 二〇二三年六月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***