***与北京正茂岩土工程有限公司、新疆汇翔水利水电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第七师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵07民终25号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月21日出生，住新疆乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：齐思新，新疆巨臣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京正茂岩土工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-0090室。

法定代表人：曹卫军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张松，新疆天冠律师事务所律师。

原审被告：新疆汇翔水利水电工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区上海路16号广汇凤凰城小区10栋1单元501室。

法定代表人：朱先明，该公司总经理。

原审被告：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层。

法定代表人：丁午育，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王炜，新疆奎屯市乌鲁木齐中路法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人北京正茂岩土工程有限公司（以下简称正茂公司）、原审被告新疆汇翔水利水电工程有限公司（以下简称汇翔公司）、新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2020）兵0702民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人齐思新、被上诉人正茂公司的委托诉讼代理人张松、原审被告汇翔公司的法定代表人朱先明、北方公司的委托诉讼代理人王炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人正茂公司的全部诉讼请求。事实和理由：2020年5月19日，正茂公司向一审法院起诉***向其支付工程款。2020年6月3日，正茂公司法定代表人曹卫军的侄子曹宇瑞持正茂公司授权委托书与***、汇翔公司代表人胡传龙，三方当事人核算对账确认后，正茂公司完成工程量价款1,750,144元，***已付的工程款是1,000,890元，尚欠749,250元未付。汇翔公司于2020年6月3日向曹宇瑞及乌鲁木齐润扬建筑工程劳务有限公司(系正茂公司应付款单位)，分别支付了26万元及15万元。扣除被上诉人施工期间应付的皮卡车租赁费4万元、水泥装卸费2999元、柴油燃料款8219元、工程检测费12,400元、劳动保护费960元，共计64,578元,尚欠274,672元尾款。针对该274,672元尾款支付事宜，***与正茂公司代表曹宇瑞、汇翔公司代表人胡传龙于当日签订《第七师奎屯水库坝基出险加固工程协议书》一份，三方约定274,672元工程款由胡传龙、***、曹宇瑞负责催要，待尾款追回后，三人同时到汇翔公司进行结算，如任何一人有违反此约定，需每人支付汇翔公司违约金200,000元，剩余工程款可不予支付。协议签订后，曹宇瑞承诺立即代表正茂公司到一审法院撤回起诉。***和汇翔公司均以为正茂公司已经撤回了在一审法院的起诉，直至2020年9月9日***收到一审法院邮寄送达的判决书后，才知道正茂公司向一审法院隐瞒了上述庭外和解的事实，导致正茂公司和汇翔公司均没有到庭应诉抗辩，致使一审法院在不知情的情况下造成事实认定错误。尚欠274,672元事宜各方约定了付款条件，为附条件的民事法律行为，协议中的274,672元没有达到约定的付款条件，***不应当承担付款责任，请求二审法院判决驳回正茂公司的全部诉讼请求。

正茂公司辩称，1.正茂公司是案涉工程的实际施工人，其有权获得北方公司针对涉案工程支付给汇翔公司的全部工程款2,324,672元，而不是结算单中确认的1,750,014元，多出的574,528元工程款，应该继续由汇翔公司***支付给正茂公司。2.三方协议是由胡传龙、***、曹宇瑞三人以个人名义签订，其法律后果不应由正茂公司承担。正茂公司并没有授权曹宇瑞签订这样的协议，因此三方协议对正茂公司不发生法律效力。3.三方协议剥夺了正茂公司索要工程款的权利，应当视为无效协议。4.汇翔公司作为一审判决认定承担付款的连带责任，其没有上诉，视为对一审法院判决认可。***上诉不具有法律意义。5.协议中约定的欠付274,672元工程款，不是***、汇翔公司未付正茂公司的工程尾款，是北方公司欠汇翔公司的工程款，北方公司和汇翔公司的合同约定，工程总价款是2,324,672元，北方公司已经支付汇翔公司大部分工程款，北方公司欠汇翔公司未付工程款274,672元，在协议中明确表述的也是北方公司欠付汇翔公司274,672元，足以证明这三方协议是***故意作虚假的意思表示，使曹宇瑞作出了错误的意思表示。请二审法院驳回***的上诉请求。

汇翔公司述称，2020年5月份，朱先明找汇翔公司胡传龙、***与正茂公司曹宇瑞协商调解此事，经过核算欠付工程款749,250元，由汇翔公司先给付410,000元，剩余274,672元等北方公司结账后付清剩余款项。曹宇瑞同意调解方案，并承诺在一个星期之内撤回起诉。

北方公司述称，对一审法院认定的各方当事人之间的法律关系和清偿责任主体均无异议，对一审法院认定北方公司在本案中不承担任何支付责任无异议，因此一审法院依法判决驳回正茂公司对北方公司的诉讼请求，有事实和法律依据，请二审法院维持一审判决第三项。

正茂公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付工程款749,250元、利息44,955元（749,250元×年利率4.75％÷12个月×16个月，2019年1月1日至2020年5月1日），合计794,205元；2.汇翔公司、北方公司对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由***、汇翔公司、北方公司负担。

一审法院认定事实：2017年11月3日，新疆生产建设兵团第七师水利工程建设管理处作为发包方与作为承包方的北方公司签订合同协议书一份，约定由北方公司承包奎屯水库坝基除险加固项目工程，合同价款6,995,700.30元。2018年3月20日，北方公司与汇翔公司签订工程项目专业施工分承包合同一份，约定由北方公司将其承包的第七师奎屯水库坝基除险加固工程项目中的东坝0＋350--西坝1＋200段坝体坝基高喷灌浆工程分包给汇翔公司施工。工程地址：第七师一二五团奎屯水库；工程内容：东坝0＋350--西坝1＋200段坝体坝基钻孔、高喷灌浆及原始地貌恢复。总工期：2018年8月10日至2018年9月30日，工期总日历天数51天。双方在合同第五条分包工程合同价款中备注：本工程依据设计图和现场实际情况相结合，按米数确定汇翔公司实际完成的合格工程量。超钻、超喷部分不计入合格工程量，产生的费用和损失均由汇翔公司承担。双方在合同第六条分包工程进度支付中约定：当汇翔公司完成全部工程施工内容并检验合格后15日内，北方公司支付至汇翔公司实际完成合格总工程量的80％。汇翔公司领取进度款时应向北方公司提交等额增值税普通发票，否则，北方公司可拒绝付款。双方在合同第十条分包工程验收和结算中约定：本分包工程最终结算总价的5％作为分包工程的质保金，待工程质保期届满后，经北方公司到现场确认无误并扣除相关费用后，北方公司在15个工作日内向汇翔公司一次性以无息返还。双方在合同第十一条履约保证中约定：汇翔公司在合同签订之日起五日内，向北方公司支付履行保证金100,000元；工程竣工验收合格后如无质量问题、安全事故、材料费和机械费的拖欠、人员工资拖欠、罚款、北方公司损失等事项发生，北方公司已予以无息退还履约保证金。双方在合同第十二条保修责任中约定：汇翔公司分包工程的质量保修期为两年，自总包工程竣工验收合格之日起计算。

此后，汇翔公司又将其承包的工程分包给***。2018年7月14日，***与正茂公司签订施工协议一份。双方约定分包施工内容为：正茂公司承担奎屯水库摆喷灌浆、造孔工作（含护壁塑料管下设）。双方约定工程价款为：工程量以实际完成签证工程量为准。双方约定工程量为：约10,000米，其中摆喷约7,000米，工程总价款约2,000,000元。双方同时对结算和支付约定为：当月办理工程量结算，当月按80％结算，余款在全部工程完工并验收合格后支付15％，剩余5％作为质保金在大坝运行12个月无质量问题后结清。协议签订后，正茂公司组织人员进行了施工。2018年11月19日，正茂公司与***签订劳务队费用结算单一份。双方经核算，确定正茂公司完成工程量的总价款为1,750,144元。***陆续支付工程款1,000,894元，截止2019年2月4日，***尚欠正茂公司工程款749,250元未支付。截止2020年1月19日，北方公司累计支付汇翔公司工程款2,050,000元。汇翔公司的经营范围包括水利水电施工总承包，具有水利水电工程施工总承包叁级资质。正茂公司的类型为有限责任公司；经营范围为：专业承包、劳务分包。

一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，北方公司承包第七师奎屯水库坝基除险加固工程后，将该工程中东坝0＋350--西坝1＋200段坝体坝基高喷灌浆工程分包给有水利水电施工资质的汇翔公司施工。此后，汇翔公司将该工程分包给没有施工资质的***。***承包工程后，又将该工程中的摆喷灌浆、造孔工作（含护壁塑料管下设）分包给正茂公司。正茂公司与北方公司之间并无合同关系，对于正茂公司而言，其合同相对方为***，正茂公司应向***主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，北方公司并非工程发包人，其实为涉案工程的总承包人，不应适用该条款关于发包人承担责任的规定。综上，北方公司既不是涉案工程的发包人，与正茂公司之间也无合同关系。北方公司将部分工程分包给有施工资质的汇翔公司，属合法分包。正茂公司要求北方公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任，突破了合同相对性原则，无法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，汇翔公司将其承包的工程又分包给没有施工资质的***，违反了上述法律规定，双方的分包合同无效，汇翔公司与***应对拖欠正茂公司的工程款承担连带清偿责任。截止2019年2月4日，***尚欠正茂公司工程款749,250元未支付，故对正茂公司要求***支付工程款749,250元及汇翔公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。***自2019年2月4日后再未支付工程款，故利息应自2019年2月4日起计算至2020年5月1日，利息应采取分段计算。自2019年2月4日至2019年8月19日，以本金749,250元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率年利率4.35％计算，利息为17,501.66元（749,250元×年利率4.35％÷365天×196天）；自2019年8月20日起至2020年5月1日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算,利息为22,246.57元（749,250元×4.25％÷365天×255天）。上述利息合计39,748.23元，一审法院予以支持，超出部分不予支持。***与汇翔公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对正茂公司所举证据进行质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付北京正茂岩土工程有限公司工程款749,250元、利息39,748.23元，合计788,998.23元；二、新疆汇翔水利水电工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回北京正茂岩土工程有限公司对新疆北方建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回北京正茂岩土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11,742元，减半收取计5871元，由北京正茂岩土工程有限公司负担38元，***、新疆汇翔水利水电工程有限公司负担5833元。

二审期间***提供如下证据:1、2020年6月1日《委托书》；2、陈明霞《中国建设银行卡客户交易明细清单》；3、《新疆汇翔水利水电工程有限公司施工项目部工程款拨付审批表》；4、《中国建设银行单位客户专用回单》；5、《第七师奎屯水库坝基除险加固工程协议》；6、电话详单；7、电话录音光盘；8、身份证复印件。正茂公司对以上证据的证明目的及关联性均不认可。本院对上述证据认证意见为，以上证据符合证据三性，且相互印证，对以上证据予以采信。

本院对一审认定的事实予以确认，本院另查明，2020年6月1日，正茂公司出具《委托书》。内容为：兹委托曹宇瑞办理我公司北京正茂岩土工程有限公司与新疆汇翔水利水电在奎屯水库坝基保险加固工程款结算事宜，其代表北京正茂岩土工程有限公司与新疆汇翔水利水电工程有限公司办理的工程款本公司均予认可。委托人北京正茂岩土工程有限公司。2020年6月3日，汇翔公司会计陈明霞的个人账户向曹宇瑞账户转账支付260,000元。2020年6月3日，曹宇瑞申请汇翔公司向乌鲁木齐润扬建筑工程劳务有限公司支付劳务费150,000元，并在《工程款拨付审批表》签名。同日，汇翔公司向乌鲁木齐润扬建筑工程劳务有限公司通过银行转账支付了150,000元劳务费。2020年6月3日，汇翔公司胡传龙、***、曹宇瑞签订《第七师奎屯水库坝基除险加固工程协议》。协议约定：关于第七师奎屯水库坝基除险加固工程（东坝0+350-西坝1+200段坝体基高喷灌浆），前期新疆汇翔水利水电工程有限公司给新疆北方建设集团有限公司已开发票2,324,672元，其中到账205万元款项，已全部支付工程实际成本，剩余未支付的274,672元工程款由胡传龙、***、曹宇瑞负责催要，最终尾款能否追回与新疆汇翔水利水电工程有限公司无任何关系，至此工程尾款未到账期间任何人不得上访、不得起诉。待尾款追回后，三人同时到新疆汇翔水利水电工程有限公司进行结算，如任何一人有违反此约定，需每人支付新疆汇翔水利水电工程有限公司违约金20万元人民币，剩余工程款则不予支付。

本院认为，一、案涉工程款数额认定。2018年11月19日，正茂公司法定代表人曹卫军与***签对工程款按照合同约定进行了结算，双方签订《劳务队费用结算单》，确定正茂公司完成工程量的总价款为1,750,144元，该工程款系依据***与正茂公司签订的《施工协议》中约定单价与正茂公司实际完成工程量核算后的数额。正茂公司主张按照北方公司对涉案工程支付给汇翔公司的全部工程款2,324,672元予以支付，没有法律和事实依据，本院不予认定。二、关于案涉《委托书》效力认定，正茂公司未能提供充分证据证明***同曹宇瑞签订《第七师奎屯水库坝基除险加固工程协议》存在恶意串通的情形，同时也未提供充分证据否定委托书的效力，本院认定案涉《委托书》系正茂公司真实意思表示，曹宇瑞属有权代理。《委托书》明确曹宇瑞办理工程款结算事宜及办理工程款事宜，授权委托的事项明确具体，曹宇瑞同***、胡传龙签订《第七师奎屯水库坝基除险加固工程协议》系正茂公司、***、胡传龙真实意思表示，合法有效。三、未付工程款数额认定。工程款总额为1,750,144元，截止2019年2月4日，***尚欠正茂公司工程款749,250元未支付，2020年6月3日，正茂公司的委托代理人曹宇瑞收到汇翔公司会计陈明霞个人账户向其账户转账支付260,000元。同日，曹宇瑞申请汇翔公司向乌鲁木齐润扬建筑工程劳务有限公司支付劳务费150,000元。曹宇瑞、胡传龙、***经核算，扣除正茂公司施工期间拖欠的皮卡租赁费40,000元、水泥装卸费2999元、燃料费8219元、工程检测费12,400元、劳保费960元，合计64,578元。未付工程款数额为274,672元（749,250元-260,000元-150,000元-64,578元），该数额同协议书中确定的数额一致，且有曹宇瑞签字的申请拨付审批表和向乌鲁木齐润扬建筑工程劳务公司的汇款凭证、陈敏霞向曹宇瑞转款凭证及***同曹宇瑞电话录音可以佐证，本院对***尚欠正茂公司工程款274,672元的事实认可。在庭审过程中，***明确表示，可不按协议书约定的付款条件支付所欠工程款，其处分权利未损害其他人的利益，也未违反法律规定，***应偿付正茂公司工程款274,672元。四、关于欠付工程款利息认定。因曹宇瑞同***、胡传龙签订《第七师奎屯水库坝基除险加固工程协议》中未约定利息，正茂公司请求支付利息没有事实依据，对其支付利息的请求，本院不予支持。

综上所述，***的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2020）兵0702民初126号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、新疆汇翔水利水电工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回北京正茂岩土工程有限公司对新疆北方建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回北京正茂岩土工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2020）兵0702民初126号民事判决第一项，即“一、***于本判决生效之日起十日内支付北京正茂岩土工程有限公司工程款749,250元、利息39,748.23元，合计788,998.23元”；

三、上诉人***于本判决生效之日起十日内支付被上诉人北京正茂岩土工程有限公司工程款274,672元；

四、驳回上诉人***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5871元、二审案件受理费11,690元，合计17,561元，由北京正茂岩土工程有限公司负担11,765元，***、新疆汇翔水利水电工程有限公司负担5796元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘双全

审 判 员　徐　华

审 判 员　张　悦

二〇二一年四月十四日

法官助理　李　阳

书 记 员　崔盛彬