某某与新疆通隆信息技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新31民终671号

上诉人(原审原告)：孙在有，男，1970年7月17日出生，汉族，农民，户籍所在地河南省获嘉县，现住新疆巴楚县。

委托诉讼代理人：柴大来，新疆川疆律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：新疆通隆信息技术有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区天鹅湖路2号1幢16层1603号房。

法定代表人：周巨东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦万军，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：武乃文，新疆驼铃律师事务所律师

上诉人孙在有与被上诉人新疆通隆信息技术有限公司（以下简称新疆通隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院于2017年1月5日依法做出（2016）新3130民初1393号民事判决，被上诉人新疆通隆公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日依法做出（2017）新31民终604号民事判决。被上诉人新疆通隆公司不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年2月21日依法做出（2018）新民申1979号民事裁定，指令新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院再审本案。本院于2019年5月12日依法做出（2019）新31民再7号民事裁定，将本案发回新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院重审。新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院于2019年10月11日依法做出（2019）新3130民初446号民事判决，上诉人孙在有不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙在有及其委托诉讼代理人柴大来，被上诉人新疆通隆公司的委托诉讼代理人秦万军、武乃文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

孙在有上诉请求：1.请求依法撤销巴楚县人民法院（2019）新3130民初446号判决第一项，支持上诉人一审全部诉讼请求即被上诉人除判决中支付的113009元外，其余劳务费214001元，也应由被上诉人支付给上诉人；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法。根据民事证据规定第28条规定：一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并重新鉴定的，人民法院应予以准许。但是，被上诉人没有证据反驳，也未提出重新鉴定。上诉人已经完成自己的举证责任，一审要求上诉人重新鉴定没有法律依据，违反举证责任规定，请求二审依法查明事实，公正判决。

新疆通隆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉的理由不能成立。应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的判决。

孙在有向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款373700.49元；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告孙在有变更诉讼请求：1.要求被告支付原告劳务费317010元；2.由被告承担10000元评估费。事实和理由：2013年4月至7月，原告从被告处承包喀什地区政企大客户光缆线路工程。工程包括：巴楚县县城1至3期监控；城乡学校光缆线路工程（5大项）：巴楚县阿克萨克玛热勒乡中心小学、中学、库木库勒小学九年制学校光缆线路工程，巴楚县恰尔巴格、多来提巴格乡学校光缆线路工程，巴楚县夏马勒乡中学中学等4个学校光缆线路工程，巴楚县一中、四中、五小、双语学校等8个学校光缆线路工程，巴楚县园艺场、良种场、阿纳库勒乡学校光缆线路工程；巴楚县县城乡抢修工程和巴楚县平移用户、宽带用户安装工程。上述工程完工并已投入使用，但被告至今仍拖欠原告的施工劳务费，经原告多次催收亦无果，现诉至法院，请求依法判决。

新疆通隆公司向一审法院提出反诉请求：1.判令驳回反诉被告的本诉诉讼请求；2.判令反诉被告向反诉原告退还79156.06元；3、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2013年4月中旬至7月初，反诉原告与反诉被告就巴楚县电信局部分电信通讯建设施工工程进行劳务分包，双方对劳务承包费进行了协商确定：有关劳务费支付，按照已完工通信工程施工费结算价进行分成，即反诉原告与反诉被告的分成比例为43%:57%。但反诉被告与反诉原告合作不久就变卦，既不与反诉原告签订书面协议对原约定进行确定，又不按质按量完成相关工程劳务，只是一味的提出要钱。反诉原告被迫安排其他劳务承包人完成遗留事项。期间，反诉被告通过所谓劳动关系，向反诉原告主张60多万元，其诉求被各巴楚法院、喀什中院、新疆高院驳回。现反诉被告再次起诉索要30多万元的劳务费，反诉原告忍无可忍，故此提起反诉，请求法院依法判决。

一审法院认定事实：2013年，被告（反诉原告）新疆通隆公司将从中国电信喀什分公司处承揽的监控光缆线路通信施工工程（包工不包料）分包给了本案原告（反诉被告）孙在有和曹劳成等人。被告（反诉原告）新疆通隆公司与原告（反诉被告）孙在有虽未签订书面劳务分包合同，但双方达成了口头协议，约定被告（反诉原告）新疆通隆公司与原告（反诉被告）孙在有之间劳务费的结算方式为：依照曹劳成与被告（反诉原告）新疆通隆公司间签订的结算施工协议所确定的结算方式（或结算比例），按照被告（反诉原告）新疆通隆公司与中国电信喀什分公司审计定案施工费（结算）后，其金额的57％分成给原告（反诉被告）孙在有。新疆维益新通信工程监理有限公司出具的证明，内容为孙在有承包并施工了以下工程：巴楚县县城1期监控全部完工，2期监控25％和3期监控15％完工；城乡学校光缆线路工程（5大项）全部完工，具体包括：巴楚县阿克萨克玛热勒乡中心小学、中学、库木库勒小学九年制学校光缆线路工程，巴楚县恰尔巴格乡、多来提巴格乡学校光缆线路工程，巴楚县夏马勒乡中学中学等4个学校光缆线路工程，巴楚县一中、四中、五小、双语学校等8个学校光缆线路工程，巴楚县园艺场、良种场、阿纳库勒乡学校光缆线路工程；巴楚县县城乡12处抢修工程完工；巴楚县平移用户、宽带用户安装工程完工。按照新疆通隆公司与中国电信喀什分公司审计定案施工费结算价，原告施工的县乡抢修工程12处，劳务费价款为19651.5元；原告施工的城乡学校光缆线路工程（5大项）劳务费价款为120833.56元；原告施工的监控第1册劳务费价款为121810.66元；上述劳务费总价款为262295.72元。经孙在有委托喀什恒禧价格评估评估有限责任公司对其施工安装（劳务）费进行评估，该公司作出喀恒禧价评（估）字2016第107号价格评估报告书，认为孙在有所施工的安装（劳务）费总评估价为1315948元，其中巴楚县县城2期监控安装（劳务）费评估价为266407元、3期监控安装（劳务）费评估价为500213元，巴楚县平移用户、宽带用户安装工程安装（劳务）费评估价为53700元。期间，孙在有收到新疆通隆公司支付的劳务费36500元，收到新疆通隆公司提供的两台全新的光纤熔接机（价值70000元）和放大镜、测试光衰仪表（价值1000元）设备，双方对此均无异议。对于新疆通隆公司为孙在有（含孙在有自聘人员）等人购买保险产生的保险费7000元，孙在有愿意承担3500元。

一审法院认为，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。因此当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。本案当事人之间所履行的合同内容表明，符合建设工程施工合同的法律特征。被告（反诉原告）新疆通隆公司将从中国电信喀什分公司处承揽的监控光缆线路通信施工工程（包工不包料）部分分包给了原告（反诉被告）孙在有，孙在有自行带领和组织工人已实际从事了巴楚县公安监控光缆线路、巴楚县城乡学校光缆线路、巴楚县平移用户、宽带用户工程安装施工作业及巴楚县县乡抢修工程维修作业的事实，可以认定原告（反诉被告）孙在有与被告（反诉原告）新疆通隆公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。被告新疆通隆公司将部分工程分包给了原告孙在有，原告孙在有系个人，明知不具有企业施工资质，且实施相关建设工程，因违反《合同法》、《建筑法》及相关司法解释等法律法规的强制性规定而无效，故原、被告之间的合同应属无效合同。原告孙在有提供劳务的相关工程已实际投入使用，故作为合同相对方的新疆通隆公司应承担相应的支付劳务费的责任。对于孙在有要求新疆通隆公司支付劳务费317010元的诉讼请求，一审法院认为，根据庭审查明的事实，新疆通隆公司与中国电信喀什分公司审计定案的原告所施工的县乡抢修工程12处、城乡学校光缆线路工程（5大项）、监控第1册劳务费价款合计为262295.72元，根据双方达成的口头协议，新疆通隆公司应按照其与中国电信喀什分公司审计定案施工费结算价金额的57％分成给孙在有，故新疆通隆公司应支付给孙在有的劳务费为262295.72元×57％计149509元；因新疆维益新通信工程监理有限公司出具的证明证实原告孙在有还实际施工了巴楚县2期监控（完工25％）、3期监控（完工15％）和巴楚县平移用户、宽带用户安装工程，被告新疆通隆公司不认可原告孙在有施工了上述工程，而原告单方委托喀什恒禧价格评估有限责任公司对其施工安装（劳务）费进行评估，被告对其评估亦不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中经法庭释明原告自愿放弃委托我院对上述工程量进行重新价值评估，原告称“我还是按照自己委托作出的评估报告内容，新疆维益新通信监理公司出具的证明，计算第一项诉讼请求”。综上所述，原告孙在有仅依据单方委托作出的评估报告计算工程量价值，被告新疆通隆公司不认可该评估报告，双方又无签订涉案合同并对已完工工程量进行结算明确工程量价值，因原告放弃重新鉴定，由原告自行承担举证不能的法律后果。原告孙在有在施工期间已收到新疆通隆公司支付的劳务费36500元，因此，新疆通隆公司应支付孙在有劳务费为149509元-36500元共计113009元，对该项诉讼请求的过高部分，无法律依据，应不予支持。对于孙在有要求新疆通隆公司承担10000元评估费的诉讼请求，一审法院认为，因该评估报告系原告单方委托，在本案中未予采信，故不应支持。被告新疆通隆公司辩称，原告的诉求无事实和法律依据，劳务费根据原告施工的工程量计算，双方口头约定计算标准为：按照工程审核劳务价的57％进行结算。一审法院认为，对被告辩称的双方口头约定的劳务费结算方式与庭审查明事实一致，应予以采信。被告新疆通隆公司向一审法院提出反诉请求：1.判令驳回反诉被告的本诉诉讼请求。一审法院认为，理由如前所述，被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司应支付原告（反诉被告）孙在有劳务费113009元，故对被告的该项辩称意见，应不予采信。2.判令反诉被告向反诉原告退还79156.06元。一审法院认为，根据庭审查明的事实，孙在有应向新疆通隆公司退还两台全新的光纤熔接机，价值70000元；放大镜、测试光衰仪表，价值1000元；以及孙在有自愿承担的保险费3500元；故孙在有应向新疆通隆公司退还74500元，对该项诉讼请求的过高部分，应不予支持。原告孙在有对被告新疆通隆公司的反诉辩称，反诉原告的第一项诉讼请求是抗辩理由而不是反诉请求；反诉原告的第二项诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。一审法院认为，理由如前所述，孙在有应向新疆通隆公司退还74500元，故对原告孙在有的辩称意见，应不予采信。综上所述，本案经一审法院审判委员会2019年第十一次会议讨论决定，被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司支付原告（反诉被告）孙在有劳务费113009元；原告（反诉被告）孙在有退还被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司74500元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司支付原告（反诉被告）孙在有劳务费113009元，于本判决生效后十日内付清；二、原告（反诉被告）孙在有退还被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司74500元，于本判决生效后十日内付清；（以上一、二项费用折抵后，新疆通隆信息技术有限公司应向孙在有支付劳务费38509元，于本判决生效后十日内付清。）三、驳回原告（反诉被告）孙在有的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司的其他反诉请求。

本院二审期间，被上诉人新疆通隆公司除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对孙在有提供证据的质证意见外，在二审中提供新证据2份：1.微信记录打印件1份，证明：监理公司出具的证明只是满足孙在有的需要，证明是孙在有事先打好的，内容不真实；2.开工报告复印件2份。证明：新疆通隆公司施工的二册、三册工程，并没有转包给孙在有施工。上诉人孙在有对被上诉人新疆通隆公司提供新证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可。理由：1.乔小刚应当是证人应当出庭作证；2.该聊天记录秦万军具有诱导和单方认证的嫌疑；3.由于被上诉人没有上诉，说明被上诉人已经对一审认定的孙在有的工程量是认可的；对证据2开工报告的三性均不认可。本院对被上诉人新疆通隆公司提供新证据的质证意见：对证据1的真实性不予确认；对证据2的真实性予以确认。

本院二审期间，上诉人孙在有没有提供新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人孙在有要求被上诉人新疆通隆公司支付劳务费有何事实及依据

关于上诉人孙在有要求被上诉人新疆通隆公司支付劳务费有何事实及依据的问题。本院认为，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。因此当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。本案当事人之间所履行的合同内容表明，符合建设工程施工合同的法律特征。被上诉人新疆通隆公司将从中国电信喀什分公司处承揽的监控光缆线路通信施工工程（包工不包料）部分分包给了上诉人孙在有，上诉人孙在有自行带领和组织工人已实际从事了巴楚县公安监控光缆线路、巴楚县城乡学校光缆线路、巴楚县平移用户、宽带用户工程安装施工作业及巴楚县县乡抢修工程维修作业的事实，可以认定上诉人孙在有与被上诉人新疆通隆公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。被上诉人新疆通隆公司将部分工程分包给了上诉人孙在有，上诉人孙在有系个人，明知不具有企业施工资质，且实施相关建设工程，因违反《合同法》、《建筑法》及相关司法解释等法律法规的强制性规定而无效，故上诉人、被上诉人之间的合同应属无效合同。鉴于上诉人孙在有提供劳务的相关工程已实际投入使用，故作为合同相对方的被上诉人新疆通隆公司应承担相应的支付劳务费的责任。

一、关于本案的本诉部分的诉讼请求的问题。1.关于上诉人孙在有要求被上诉人新疆通隆公司支付劳务费317010元的问题。本案中，一审法院认为，根据庭审查明的事实，新疆通隆公司与中国电信喀什分公司审计定案的上诉人所施工的县乡抢修工程12处、城乡学校光缆线路工程（5大项）、监控第1册劳务费价款合计为262295.72元，根据双方达成的口头协议，新疆通隆公司应按照其与中国电信喀什分公司审计定案施工费结算价金额的57％分成给上诉人孙在有，故新疆通隆公司应支付给上诉人孙在有的劳务费为262295.72元×57％计149509元；因新疆维益新通信工程监理有限公司出具的证明证实上诉人孙在有还实际施工了巴楚县2期监控（完工25％）、3期监控（完工15％）和巴楚县平移用户、宽带用户安装工程，被上诉人新疆通隆公司不认可原告孙在有施工了上述工程，而上诉人孙在有单方委托喀什恒禧价格评估有限责任公司对其施工安装（劳务）费进行评估，被上诉人新疆通隆公司对其评估亦不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中经法庭释明上诉人孙在有自愿放弃委托一审法院对上述工程量进行重新价值评估，上诉人孙在有称“我还是按照自己委托作出的评估报告内容，新疆维益新通信监理公司出具的证明，计算第一项诉讼请求”。综上所述，上诉人孙在有仅依据单方委托作出的评估报告计算工程量价值，被上诉人新疆通隆公司不认可该评估报告，双方又无签订涉案工程合同并对已完工工程量进行结算明确工程量价值，因上诉人放弃重新鉴定，由上诉人自行承担举证不能的法律后果。上诉人孙在有在施工期间已收到新疆通隆公司支付的劳务费36500元，因此，新疆通隆公司应支付孙在有劳务费为149509元-36500元=113009元。对该项诉讼请求中的过高部分，无法律依据，一审法院不予支持，符合法律规定。2.关于上诉人孙在有要求新疆通隆公司承担10000元评估费的问题。因该评估报告系上诉人孙在有单方委托，且由于出具涉案工程款评估报告的喀什恒禧价格评估有限责任公司不具备工程造价鉴定资质。因此，一审法院对喀什恒禧价格评估有限责任公司出具的工程款评估报告结论未予采信。故上诉人孙在有要求新疆通隆公司承担10000元评估费的诉讼请求，一审法院不予支持，符合法律规定，本院予以确认。

二、关于本案反诉部分的诉讼请求的问题。被上诉人新疆通隆公司辩称，上诉人孙在有的诉求无事实和法律依据，劳务费根据上诉人孙在有施工的工程量计算，双方口头约定计算标准为：按照工程审核劳务价的57％进行结算。一审法院认为，对被上诉人新疆通隆公司辩称的双方口头约定的劳务费结算方式与庭审查明事实一致，应予以采信。被上诉人新疆通隆公司向一审法院提出反诉请求：对被上诉人要求判令驳回上诉人的本诉诉讼请求的问题。一审法院认为，综上所述，被上诉人新疆通隆公司应当支付上诉人孙在有劳务费113009元，故对被上诉人的该项辩称意见，一审法院不予采信。对被上诉人新疆通隆公司要求判令上诉人孙在有向被上诉人新疆通隆公司退还79156.06元的问题。一审法院认为，根据庭审查明的事实，证明上诉人孙在有应向新疆通隆公司退还两台全新的光纤熔接机，价值70000元；放大镜、测试光衰仪表，价值1000元；以及孙在有自愿承担的保险费3500元。故上诉人孙在有应当向被上诉人新疆通隆公司退还74500元。一审法院对该项诉讼请求的过高部分，不予支持，符合法律规定，本院予以确认。上诉人孙在有对被上诉人新疆通隆公司的反诉辩称，被上诉人的第一项诉讼请求是抗辩理由而不是反诉请求，被上诉人的第二项诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。一审法院认为，鉴于庭审查明事实，证明上诉人孙在有应当向被上诉人新疆通隆公司退还74500元。综上所述，对上诉人孙在有的以上辩称意见，一审法院不予采信，并无不当，本院予以支持。

综上，孙在有的上诉请求没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4511元，由上诉人孙在有负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　徐元华

审　　判　　员　　　刘春光

审　　判　　员　　　胥　英

二 〇 二 〇 年 六 月 十 六 日

书　　记　　员　　　赵　菁