某某、新疆某某信息技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民事判决书 （2021）新民再166号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：孙在有，男，1970年7月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县银花路社区。     被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：新疆**信息技术有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区天鹅湖路2号1幢16层1603号房。     法定代表人：***，该公司总经理。     委托诉讼代理人：于可易，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。     再审申请人孙在有因与被申请人新疆**信息技术有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31民终671号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年6月27日作出（2021）新民申1209号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人孙在有，被申请人**公司委托诉讼代理人于可易到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     孙在有申请再审称，1．原审法院未做到“以事实为根据”。原审中，**公司对孙在有施工案涉工程的事实无异议，原审仅以孙在有单方委托的鉴定机构资质存在问题直接驳回诉讼请求，否定孙在有的实体权利，是不符合事实也不符合立法精神的。2．原审法院未做到程序合法、实体**。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条规定可知，人民法院审理案件的核心是“确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”。本案中，孙在有履行了相应义务，就应当获得相应报酬，但法院判决未实现保护当事人合法权益的目的。3．二审法院适用法律错误，应当依职权委托具备资格的机构进行评估。本案中，孙在有已经提交自认为有效的价格评估报告，在此情况下，人民法院如不予采信，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，人民法院应当依职权委托具备资质的机构进行评估。4．孙在有提供的新证据足以推翻原审判决。二审判决下发后，孙在有委托新疆佳益价格评估有限公司对案涉工程进行评估并出具评估报告，足以推翻原审判决。综上，请求新疆维吾尔自治区高级人民法院撤销一、二审判决；改判**公司向孙在有支付工程款373，700.49元；一、二审案件受理费、评估费由**公司承担。     **公司辩称，1．本案已由新疆维吾尔自治区高级人民法院指令再审并审理完毕，确实没有再次进入再审的必要；2．孙在有在原审中自愿放弃由法院委托评估，应承担举证不能的不利后果；3．涉案工程量的鉴定不符合法院依职权委托鉴定的条件，孙在有主张法院应依职权启动鉴定程序是对《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的错误解读；4．孙在有不申请鉴定完全是因为心虚。本案中，孙在有实际上在给多位发包人施工，**公司只是其中之一，孙在有施工工程并非由**公司分包，其提交所谓的监理证明经我方调查不属实；5．孙在有自行委托鉴定的工程量没有**公司的签字确认，不应作为认定案件事实的依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求新疆维吾尔自治区高级人民法院驳回孙在有的再审请求，维持原判。     孙在有向一审法院起诉请求：判令**公司支付工程款373，700.49元。庭审中，孙在有变更诉讼请求：1．判令**公司支付工程款317，010元；2．判令**公司承担评估费10，000元。**公司向一审法院反诉请求：1．判令驳回孙在有的本诉诉讼请求；2．判令孙在有向**公司退还79156.06元。     一审法院查明，2013年，**公司将其从中国电信喀什分公司处承揽的监控光缆线路通信施工工程（包工不包料）分包给孙在有、***等人。**公司与孙在有达成口头协议，约定劳务费结算方式为：按照**公司与中国电信喀什分公司审计定案施工费（结算）金额的57％结算。新疆**新通信工程监理有限公司（以下简称**新公司）出具证明内容为：孙在有施工工程：巴楚县县城一期监控全部完工，二期监控25％和三期监控15％完工；城乡学校光缆线路工程（5大项）全部完工；巴楚县城乡12处抢修工程完工；巴楚县平移用户、宽带用户安装工程完工。按照**公司与中国电信喀什分公司审计定案施工费结算价，监控第一册（期）劳务费价款为121，810.66元；城乡学校光缆线路工程（5大项）劳务费120，833.56元；县乡抢修工程12处劳务费19，651.5元；总计262，295.72元。经孙在有委托，喀什恒禧价格评估有限责任公司作出喀恒禧价评（估）字2016第107号价格评估报告书，评估报告书载**在有所施工的安装（劳务）**评估价1，315，948元，其中巴楚县县城二期监控安装（劳务）费评估价266，407元、三期监控安装（劳务）费评估价500，213元，巴楚县平移用户、宽带用户安装工程安装（劳务）费评估价53，700元。施工期间，孙在有收到**公司支付劳务费36，500元，收到**公司提供的两台全新光纤熔接机（价值70，000元）和放大镜、测试光衰仪表（价值1，000元），双方对此均无异议。对于**公司为孙在有等人购买保险产生的保险费7，000元，孙在有自愿承担3，500元。综上，新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院一审于2019年10月11日作出（2019）新3130民初446号民事判决：一、**公司支付孙在有劳务费113，009元，于判决生效后十日内付清；二、孙在有退还**公司74，500元，于判决生效后十日内付清；三、驳回孙在有的其他诉讼请求；四、驳回**公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费6，906元，孙在有负担4，818元，**公司负担2，088元；反诉案件受理费889元，孙在有负担837元，**公司负担52元。     孙在有不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持孙在有一审全部诉讼请求，即判令**公司支付工程款327，010元。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，**公司没有提供证据反驳，也未申请重新鉴定。孙在有已尽到举证责任，一审法院要求孙在有重新鉴定没有法律依据，请求依法查明事实，**判决。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，二审法院对一审法院查明事实予以确认。二审法院认为，**公司将其从中国电信喀什分公司处承揽的监控光缆线路通信施工工程（包工不包料）部分分包给了孙在有，孙在有自行组织工人已实际从事了巴楚县公安监控光缆线路、巴楚县城乡学校光缆线路、巴楚县平移用户、宽带用户工程安装施工作业及巴楚县县乡抢修工程维修作业的事实，可以认定双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。**公司将部分工程分包给无施工资质的个人，违反《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》等法律法规的强制性规定，双方之间的合同应属无效合同。鉴于相关工程已投入使用，孙在有依法可向**公司主张支付劳务费。双方主要争议的问题是：（一）关于孙在有要求**公司支付劳务费317，010元的问题。根据庭审查明事实，**公司与中国电信喀什分公司审计定案的孙在有所施工的县乡抢修工程12处、城乡学校光缆线路工程（5大项）、监控第1册（期）劳务费合计262，295.72元，根据双方达成的口头协议，**公司应按照其与中国电信喀什分公司审计定案施工费结算价金额的57％分成给孙在有，故**公司应支付给孙在有的劳务费为149，509元（262，295.72元×57％）；因**新公司出具证明证实孙在有还实际施工巴楚县二期监控（完工25％）、三期监控（完工15％）和巴楚县平移用户、宽带用户安装工程，**公司不认可孙在有施工上述工程，对孙在有单方委托作出的评估报告亦不予认可。庭审中，经法庭释明，孙在有自愿放弃委托一审法院对上述工程量进行重新评估，***在有自行承担举证不能的法律后果。因孙在有在施工期间收到**公司支付劳务费36，500元，故**公司尚欠孙在有劳务费149，509元-36，500元=113，009元。（二）关于孙在有要求**公司承担评估费10，000元的问题。因该评估报告系孙在有单方委托，且出具评估报告的喀什恒禧价格评估有限责任公司不具备工程造价评估资质。一审法院对评估报告未予采信。孙在有要求**公司承担评估费的诉讼请求，一审法院不予支持符合法律规定。（三）一审认定孙在有向**公司退还光纤熔接机、放大镜、测试光衰仪表、保险费合计74，500元，孙在有对此未提起上诉，二审予以维持。理由不予赘述。综上，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院二审于2020年6月16日作出（2020）新31民终671号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，511元，由孙在有负担。     再审审理期间，孙在有提交新疆佳益价格评估有限公司作出的价格鉴证评估报告（新佳益价评字【2021】第018号）、鉴证咨询服务费发票，证实诉争三项工程，即巴楚县县城监控二期、三期、巴楚县平移用户、宽带用户安装工程劳务费及评估费数额。对于价格鉴证评估报告，**公司不予认可，认为工程不是**公司分包，价格鉴证评估报告与**公司无关。对于发票，**公司对真实性、合法性认可，关联性不认可，理由同上。本院对价格鉴证评估报告、鉴证咨询服务费发票予以采信，理由在判决主文部分详细阐释。**公司提交**新公司法定代表人***出具的《关于***证明的情况说明》，证实***出具《证明》不属实。孙在有不予认可，认为***不在现场，不了解施工情况。因《关于***证明的情况说明》系事发多年后出具，且无相应证据佐证，对该份证据，本院不予采信。     再审审理查明，孙在有与**公司因施工案涉工程发生争议，孙在有以劳动争议纠纷为由申请仲裁，新疆维吾尔自治区巴楚县劳动争议仲裁委员会受理后部分支持了孙在有的仲裁请求。**公司不服，向新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院提起诉讼，该院作出（2014）巴民初字第939号民事判决，现已生效。判决书第8、9页载明：“庭审中，孙在有为支持其抗辩请求，向本院提交以下证据：**公司向孙在有提供的巴楚县恰尔巴格乡小学和多来提巴格乡小学的光缆线路工程图，巴楚县园艺场、良种场、阿纳库勒乡学校的光缆线路工程图，巴楚县夏马勒乡四个学校的光缆线路工程图，巴楚县一中、四中、五小、双语小学等8所学校的光缆线路工程图，巴楚县毛拉中心小学、中学、库木库勒小学的光缆线路工程图，巴楚县公安第一册（期）的全部监控线路工程图、二册（期）、三册（期）的部分主干监控光缆工程图，证实**公司给孙在有图纸，孙在有给**公司干活。经质证，**公司认可该组证据的真实性，与本案的关联性不予认可，认为图纸只能说明工程存在，但不能证**在有与**公司之间存在劳动关系，**公司只是将工程包给孙在有，孙在有出示的证据中与学校有关的工程不是孙在有干的，巴楚县公安监控的工程孙在有只是干了其中一部分”。从判决书载明内容来看，争议发生初期，**公司认可巴楚县公安监控一期（第一册）、二期（第二册）、三期（第三册）系由**公司分包给孙在有施工的事实。     另查明，（2018）新民申1979号案件**公司在其再审申请书第3页中称：“原一审法院错误认定的巴楚县平移用户、宽带用户安装，该工程也不存在；与此类似的光纤入户工程，系**公司分包给孙在有，但因质量严重不合格且孙在有不提供施工资料，电信公司至今也不验收，不付款”，从**公司的再审申请书内容来看，孙在有曾施工过**公司发包的光纤入户工程。原审中，孙在有提供**公司作为收款方开具给新疆电信股份有限公司喀什分公司工程名称为“装移机费”的发票复印件1张，证实巴楚县平移用户、宽带用户安装工程完工后，孙在有以**公司名义代开上述发票，**公司对发票复印件不予认可，未能作出合理解释。     本院再审认为，**公司将案涉工程分包给不具备施工资质的孙在有施工，二审认定双方订立的口头协议无效正确。口头协议无效，但相关工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，孙在有可参照口头协议约定向**公司主张劳务费。本案的主要争议焦点是：（一）诉争三项工程是否系孙在有施工。**新公司监理***出具《证明》载明，巴楚县县城二期监控25％、三期监控15％及巴楚县平移用户、宽带用户安装工程100％由孙在有施工，该证明加盖**新公司工程监理专用章，**新公司出具的《关于***证明的情况说明》对《证明》加盖印章的真实性及***系公司监理身份并不否认，故本院对《证明》予以采信，并据此认定诉争三项工程系由孙在有施工。（二）**公司是否应当支付诉争三项工程的劳务费。本案纠纷发生初期，**公司并未否认诉争三项工程系由其承包后分包给孙在有，结合孙在有持有**公司向新疆电信股份有限公司喀什分公司开具发票复印件，**公司对此不能作出合理解释的事实，本院认定诉争三项工程系由**公司分包给孙在有。根据合同相对性原则，**公司应向孙在有支付诉争三项工程劳务费。（三）劳务费的数额如何认定。劳务费数额的认定取决于对孙在有自行委托鉴定能否采信的问题。自行委托鉴定有利于发挥当事人主动性，推进诉讼进程，提高审判效率，具有一定的合理性和必要性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。可见，我国民事诉讼法并未排除自行委托鉴定意见的证据效力，人民法院可以结合具体案情予以审查。本案中，孙在有提交的鉴证评估报告虽系自行委托作出，但出具报告的新疆佳益价格评估有限公司具有工程造价鉴证评估资质，**公司未提供相反证据予以反驳，且该价格鉴证评估报告与喀什恒禧价格评估有限责任公司出具的价格评估报告评估结果接近，本院对该价格鉴证评估报告予以采信。价格鉴证评估报告记载，巴楚县公安监控二期劳务费（人工费用）306，955元、三期劳务费（人工费用）512，635元、巴楚县平移用户、宽带用户安装工程劳务费（人工费用）53，592元。参照**新公司监理出具的《证明》及双方约定，诉争三项工程劳务费118，118元（306，955元＊25％＊57％＋512，635元＊15％＊57％＋53，592元＊57％）。另，原审认定**公司应向孙在有支付无争议工程劳务费113，009***在有应向**公司退还74，500元，双方对此未提起上诉，亦未申请再审，本院予以确认。（四）关于评估费的承担。孙在有第一次自行委托作出的价格评估报告因喀什恒禧价格评估有限责任公司没有工程造价评估资质，由此产生的评估费10，000***在有自行承担。孙在有在本案中自行委托作出的鉴证评估报告虽被采信，但因孙在有无正当理由拒绝申请由一审法院委托评估，造成司法资源浪费的同时，亦给**公司造成不必要的诉累，为公平起见，本院决定本次评估费9，000元亦由孙在有承担。     综上所述，孙在有的再审请求部分成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：     一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31民终671号民事判决；     二、维持新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2019）新3130民初446号民事判决第二、三、四项，即：二、孙在有退还**公司74，500元，于判决生效后十日内付清；三、驳回孙在有的其他诉讼请求；四、驳回**公司的其他反诉请求。     三、变更新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2019）新3130民初446号民事判决第一项为：新疆**信息技术有限公司支付孙在有劳务费231，127元，于本判决生效后十日内付清。     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     一审本诉案件受理费6，906元，由孙在有负担4，818元，新疆**信息技术有限公司负担2，088元；一审反诉案件受理费889元，由孙在有负担837元，新疆**信息技术有限公司负担52元。二审案件受理费4，511元，由孙在有负担。再审案件受理费5，210.37元、鉴证评估费19，000元，由孙在有负担。     本判决为终审判决。     审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二一年十一月四日 书记员    ***