新疆通隆信息技术有限公司与某某合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新民再178号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆通隆信息技术有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市哈密南路45号众福苑小区二期2单元1608室。

法定代表人：周巨东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张一峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于可易，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1962年11月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆五家渠市。

委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。

原审第三人：刘茂鹏，男，1968年3月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆哈密市。

再审申请人新疆通隆信息技术有限公司（以下简称通隆公司）因与被申请人***、第三人刘茂鹏合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2016）新27民终251号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月1日作出（2016）新民申2410号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人通隆公司法定代表人周巨东及其委托诉讼代理人张一峰、于可易，被申请人***及其委托诉讼代理人康国军、第三人刘茂鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通隆公司申请再审称，通隆公司向二审法院提交的借款单、保证书等证据能够证实***与刘茂鹏系合伙关系。通隆公司为刘茂鹏出具授权委托书，是为便于刘茂鹏处理案涉工程事宜，该委托书仅具有对外效力，不能以此认定刘茂鹏系通隆公司代理人。通隆公司已将案涉全部工程款向***、刘茂鹏支付，二审法院判决通隆公司向***支付工程款及利息错误，恳请新疆高级人民法院改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，***与通隆公司签订的《通信管道工程合作协议书》没有刘茂鹏的签字，说明刘茂鹏与***不存在合伙关系。博州中院作出的(2012）博中民二终字第12号民事判决已认定刘茂鹏系通隆公司代理人，故刘茂鹏从通隆公司处领取的工程款与***无关，原审判决正确。

刘茂鹏述称，刘茂鹏与***是合伙关系，双方口头约定：刘茂鹏负责对案涉工程进行投资，***负责案涉工程的实际施工，利润均分。因工程没有完工，双方未进行结算。

***向新疆维吾尔自治区博乐市人民法院起诉请求：1、通隆公司向***支付工程款1228844元；2、通隆公司向***支付利息170246元（年息6.65%，从2010年4月20日计算至2012年5月20日）。博乐市人民法院一审认定事实：2008年9月4日,***、案外人钟谊与通隆公司签订一份《通信管道工程合作协议书》，协议约定通隆公司对博州2008年G网十四期通信管道工程的合同进行审查、补充及完善，并对承包工程的工程款进行专项管理，***负责对工程进行施工。结算时，***、钟谊向通隆公司提供税务机关开具的发票，其中含70%的材料发票和30%的工程款发票，并承担发包方的发票税款，并向通隆公司交纳工程款总额的6%作为管理费。协议签订后，钟谊并未参与工程施工，该协议由***履行。2009年10月17日，通隆公司与新疆广电网络博州分公司签订《2008年新疆广电网络博州分公司新建通信管道施工项目》，合同约定由通隆公司承建新疆广电网络博州分公司青街、顾里木图路、北京路、沿河路、前进路、向阳路、文化路通信管道工程施工项目，开通日期为2008年10月15日，竣工日期为2009年5月15日，工程初步合同价为464640元，刘茂鹏及***作为通隆公司委托代理人在合同中签字。2008年12月该工程经验收工程价款核算为517440元，该工程由***实际施工。2008年6月10日，***作为通隆公司项目经理提交开工报告，建设单位为中国电信股份有限公司博州分公司，该工程于2009年9月20日竣工，中国电信股份有限公司支付工程款共计147000元，向通隆公司转账44100元，刘茂鹏领取102900元。2009年8月12日中国移动通信集团新疆有限公司博州分公司与通隆公司签订《2009年G网十六期博州地区配套光缆线路工程新建通信管道施工合同》，合同约定由通隆公司承建2009年G网十六期博州地区配套光缆线路工程新建通信管道温泉安乡、种畜场等2处共计3.5管程公里新建管道施工项目，开工日期为2009年8月15日，竣工日期为2009年9月15日，***及刘茂鹏代表通隆公司在合同中签字，2009年12月23日该工程经审核结算价为432144元，2010年4月20日通隆公司向***、刘茂鹏支付博州16期09年博乐地面光纤两项工程总款共计1228739.20元，通隆公司已支付新疆立通通信管道制造有限公司（以下简称立通公司）134749元及新疆普田塑业有限责任公司（以下简称普田公司）703584.30元。2008年9月2日中国移动通信集团新疆有限公司博州分公司与通隆公司签订《中国移动新疆2008年G网十四期管道博州地区项目施工合同》，合同约定由通隆公司承建中国移动公司博州分公司文化北路管道、文化南路管道和沿河路管道，共计长度3.04管程公里的管道施工项目，开工日期为2009年9月25日，竣工日期为2009年10月30日，刘茂鹏及***代表通隆公司在合同中签字，经核算该工程价款为290086.77元。2008年9月2日中国移动博州分公司与通隆公司签订《2008年G网十四期温泉十月新建通信管道施工项目合同》，合同约定由通隆公司承建温泉县十月路段共计长度为2.514管程公里的通信管道施工工程，刘茂鹏及***代表通隆公司在合同中签字，该工程经结算价款为259774.20元。2009年12月29日通隆公司向***及刘茂鹏支付博州G网十四期工程款共计118907元，该款由***及刘茂鹏出具借据，由刘茂鹏签收。2009年9月3日中国移动通信集团新疆有限公司博州分公司与通隆公司签订《博乐市地面光纤接入系统工程配套新建通信管道施工合同》，合同约定由通隆公司承建中国移动通信集团新疆有限公司博州分公司青街西段、向阳巷、前进路、北京路、文化路等5处共10.7管程公里新建管道施工项目，开工日期为2009年9月1日，竣工日期为2009年9月30日，刘茂鹏及***代表通隆公司在合同中签字。2009年12月23日，该工程经核算工程价款为2590192元。***、刘茂鹏与普田公司签订《管材购销合同》，合同约定刘茂鹏、***向普田公司购买蜂窝管，价值839123.40元，货款于2009年11月25日前付清，2009年11月19日***、刘茂鹏出具欠条，内容为欠普田公司款项839123.40元，该款由通隆公司直接支付。2008年9月2日通隆公司向新疆移动有限公司博州分公司出具委托书，委托刘茂鹏全权负责办理《博乐市联建通讯管网工程》一事。2012年6月20日博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2012）博中民二终字第12号民事判决，认定刘茂鹏系接受通隆公司委托签订《博乐市地面光纤接入系统工程配套新建通信管道施工合同》，为履行职务行为，行为后果应当由所代表的通隆公司承担。2010年8月4日***、刘茂鹏出具欠条，内容为拖欠范文景车费6000元，2010年8月5日该款由通隆公司支付给范文景。2010年12月30日博州劳动保障监察支队出具《关于新疆通隆信息技术有限公司民工工资纠纷处理情况说明》，内容为2010年12月30日该支队解决博州地区的2008年至2010年通信管道施工期间民工工资59万元，该款由通隆公司支付。2010年4月20日***与刘茂鹏向通隆公司出具保证书，内容为“1、截止2010年4月20日通隆公司已将全部到位工程款结算完毕，保证人已签收；2、所有款现结算完毕，民工工资由保证人自行结算，与通隆公司无关；3、如遇保证人牵连任何欠款，保证人愿承担所有法律责任，与通隆公司无关；博州管道工程完工，款现结算完毕，本保证书自行作废”。2010年3月17日通隆公司向王红红支付***材料款35650元。2010年4月20日通隆公司向***支付劳务费260000元，向刘茂鹏支付21000元。2008年12月2日通隆公司向刘茂鹏支付劳务费244511元，2008年12月25日通隆公司向刘茂鹏支付材料款145918元，2009年3月2日通隆公司向刘茂鹏支付劳务费102900元，2009年3月30日通隆公司向刘茂鹏支付劳务费30000元，2009年6月4日通隆公司向刘茂鹏支付劳务费67184.68元，2009年9月23日通隆公司向刘茂鹏支付劳务费278992元，2009年11月19日通隆公司向刘茂鹏支付劳务费814940元。案件经新疆维吾尔自治区博乐市人民法院审判委员会讨论，于2015年7月14日作出（2014）博民一初字第615号民事判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费13763元，由***负担。

***不服一审判决，上诉请求：改判支持一审诉请。二审期间，通隆公司、***未提交新证据。对双方争议的事实，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院二审认定如下：一、***施工的工程款数额无争议部分为4236637元（电信公司147000元、移动公司四项3572197元、广电公司517440元）。***主张其以通隆公司的名义施工了联通公司的博乐市110指挥中心等通信管道工程，工程价款为125492元，通隆公司对此不认可。***提交的袁森的《说明》属于证人证言，袁森本人亦未出庭做证，无法核实，不予采信。应当认定涉案工程应付总工程价款为4236637元。二、已付工程款数额无争议部分为1708890.4元(1、支付普田公司材料款两笔839123.4元；2、支付立通公司两笔合计449210元；3、王红红材料款35650元；4、范文景车费6000元；5、2010年1月4日刘茂鹏、***共同领取劳务费118907元；6、2010年4月20日***领取民工工资260000元)。通隆公司辩称，由刘茂鹏签名领取的8笔工程款合计1705445.68元（含2010年4月20日领取的21000元）应计入已付工程款，***不予认可。***诉称刘茂鹏系代表通隆公司履行职务行为，向法庭提供了由通隆公司向移动公司出具的委托书原件及刘茂鹏作为通隆公司法定代理人与移动公司、广电公司签订的加盖通隆公司法人印章的合同予以证明。通隆公司辩称刘茂鹏与***系合伙关系并不代表本公司，向法庭提供了刘茂鹏、***共同向通隆公司出具的保证支付民工工资的《保证书》及二人共同签名的材料款欠条、车费欠条、借款单予以证实。比较双方的证据，***所提供的证据证明力大于通隆公司所提供证据的证明力。通隆公司主张***与刘茂鹏系合伙关系，证明责任在通隆公司。通隆公司未完成举证责任，对通隆公司的该部分主张，不予采信。因无法确认***与刘茂鹏系合伙关系，在没有得到***授权的情况下，通隆公司辩称刘茂鹏所领取的工程款视为***领取，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。一审判决该部分认定事实错误，予以纠正。通隆公司辩称支票头无签名的两笔材料款529033.69元（2009年11月23日135539元、2010年3月16日393494.69元）应计入工程款，***不予认可。该两笔材料款，通隆公司仅提供了无任何人签名的支票头复印件，未提供其他证据证实，无法核实，不予采信。通隆公司辩称2010年12月30日发放民工工资590000元，但通隆公司提供的由***制作的工资表合计数额与博州劳动监察大队出具的《证明》所载明发放590000元工资的数额不符。***主张艾尼瓦尔、张瑞安、李军三人的领款条与工资表重复，应按工资表第三列合计数额加上马中荣的工资数额计算为540453.2元，计入支付工程款项。通隆公司该次发放民工资的数额，应以实际工资发放表的数额计算为准。上述民工工资表中艾尼瓦尔、张瑞安、李军三人既在工资表中签了名，又单独书写了收条，各人领取工资数额、日期相同，通隆公司未提供证据证实上述三人领取了两份工资，按通常理解属于重复计算，应按发放了一次工资计算。对该次民工工资发放数额，按实际发放数额540453.2元（工资表第三列之合加马中荣6000元）予以认定，一审判决认定有误，予以纠正。对一审查明的其他事实，予以确认。新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院二审认为，***、钟谊与通隆公司签订的《通信管道工程合作协议书》未违反我国法律及行政法规的强制性规定，系当事人真实意思的表示，合法有效。上述合同系承揽合同并非建设工程施工合同，不能适用最高人民法院有关建设工程施工合同的相关司法解释，***辩称合同无效，缺乏法律依据，不予支持。***与通隆公司在合同中约定了收取总工程款6%管理费，通隆公司主张扣除合理，予以支持，计算为238577.96元(工程款总额4236637元×6%－已扣管理费7372.35元－已扣管理费8247.91元）。涉案工程双方约定的质保期为一年，质保期已过，且通隆公司并未提供证据证明工程存在质量问题，其再要求扣除5%的质保金，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。在通隆公司单独向刘茂鹏支付的款项不能计入已支付工程款中的情况下，通隆公司仍拖欠应付***的工程款。通隆公司违约不按时支付工程款的行为构成违约，应向***承担相应的违约责任。***主张的工程款为1228844元少于拖欠的工程款总额，属于自行处分其民事权利，按其主张的数额予以支持。通隆公司违约拖欠应付款给***造成了利息损失，***要求通隆公司承担利息损失170246元（本金1228844元、年利率6.65%、计息时间从出具保证书的2010年4月20日算至2012年5月20日止）符合法律规定，予以支持。***、刘茂鹏向通隆公司出具的《保证书》载明：“截止2010年4月20日贵公司已将全部到位工程款结算完毕，保证人已签收”的内容表明，***出具的《保证书》仅是对部分到位工程款的结算，而非对全部工程款的结算，一审判决以该《保证书》认定***与通隆公司结算完毕，与工程款实际结算数额也不相符。认定刘茂鹏所领取款项为向***、刘茂鹏二人共同支付，属认定事实错误，适用法律不当，予以纠正。案件经新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院审判委员会讨论，于2016年10月14日作出（2016）新27民终251号民事判决：一、撤销博乐市人民法院（2014）博民一初字第615号民事判决；二、通隆公司在判决发生法律效力后十日内向***支付工程款1228844元并支付利息170246元。一审案件受理费13763元，二审案件受理费12189.92元，合计25952.92元，由通隆公司负担。

本院再审查明：一、刘茂鹏从通隆公司签字领取的款项1225819.68元（1、2008年12月2日领取劳务费244511元；2、2008年12月25日领取材料款155232元；3、2009年3月2日领取劳务费102900元；4、2009年3月30日领取劳务费3万元；5、2009年6月4日领取劳务费67184.68元；5、2009年9月23日领取劳务费278992元；6、2009年11月19日领取劳务费30万元；7、2010年4月20日领取劳务费21000元；8、2010年9月8月刘茂鹏从通隆公司领取工程款26000元）。二、刘茂鹏于2009年11月19日签字的（领）借款单，金额为814940元，备注“00760199、00760200；开梅芳、属刘茂鹏款”，其中，支票号00760199的支票头载明“金额：300000”，“用途：个人债权”；支票号00760200的支票头载明“金额：214940”，“用途：个人债权”，上述两笔款项汇入梅芳的个人账户。三、刘茂鹏将案涉工程的整改工程交由案外人张村施工，2009年9月8日，刘茂鹏向张村出具欠条一份，内容为“今欠张村博乐联建管道工程款12万元整……”，后张村索要欠款未果，向博乐市人民法院提起诉讼，博乐市人民法院一审判令通隆公司支付张村工程款12万元。通隆公司不服，向新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提起上诉，该院作出（2012）博中民二终字第12号民事判决，判令通隆公司支付张村工程款6万元。该款已由博乐市人民法院通过强制执行，从通隆公司在中国移动通信集团新疆有限公司博州分公司的工程款中提取。再审中，通隆公司、***、刘茂鹏均认可张村施工的工程系案涉工程的组成部分，同意将该6万元从二审法院查明的无争议的工程款4236637元中扣减。对一、二审查明的其他事实，本院予以确认。

本院再审认为，本案的争议焦点：一、***、刘茂鹏之间的法律关系；二、通隆公司应向***支付的工程款数额。

关于***、刘茂鹏之间的法律关系问题。《民法通则》第三十三条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案中，***、刘茂鹏共同代表通隆公司与发包方订立施工合同、与材料供应商订立管材购销合同、共同对外出具欠条、共同领取工程款、共同向通隆公司出具保证书，证实在工程施工过程中，***与刘茂鹏共同投资、共担风险，符合个人合伙的法律特征，且再审庭审中，刘茂鹏自认与***之间存在合伙关系，故本院认定刘茂鹏、***之间就案涉工程存在合伙关系。

关于通隆公司应向***支付的工程款数额问题。二审认定***、刘茂鹏施工工程款无争议部分总额为4236637元，本院予以确认。通隆公司主张收取案涉工程款总额6%作为管理费，符合其与***订立的《通信管道工程合作协议书》约定，对其主张，本院予以支持。通隆公司主张扣减工程款总额6%作为质保金，未提供证据证明工程存在质量问题且质保期已过，对其主张，本院不予支持。二审查明通隆公司已付工程款数额无争议部分为1708890.4元，三方均无异议，应予扣减。通隆公司以“个人债权”名义转入梅芳账户的30万元、214940元，***、刘茂鹏均不予认可，通隆公司主张该两笔付款系其代刘茂鹏向梅芳偿还的个人债务，未提供确切证据证实，对其主张，本院不予支持。刘茂鹏与***系合伙关系，刘茂鹏领取的工程款1225819.68元视为***领取，应予扣减。二审法院依据***制作的工资表及马中荣的收条，认定通隆公司在处理农民工纠纷中支付工人工资540453.2元，本院予以确认，予以扣减。通隆公司经由博乐市人民法院强制执行向张村支付的6万元工程款，三方均无异议，予以扣减。通隆公司主张扣减两笔材料款合计529033.69元，仅提供了无任何人签名的支票头复印件，未提供其他证据证实，真实性不能确认，不予扣减。综上，通隆公司应向***支付工程款529247.76元【工程款总额4236637元－管理费172225.96元（4236637元×6%－73724.35元－8247.91元）－无争议工程款数额1708890.4元－刘茂鹏领取工程款1225819.68元－工人工资540453.2元－付张村工程款6万元】。因通隆公司未能及时向***支付工程款，***主张通隆公司支付利息，符合法律规定，利息73322.87元【工程款529247.76元×年利率6.65%÷12个月×25个月】。

综上，原审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2016）新27民终251号民事判决第一项，即“撤销博乐市人民法院（2014）博民一初字第615号民事判决”；

二、变更新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2016）新27民终251号民事判决第二项为：新疆通隆信息技术有限公司在本判决发生法律效力后十日内向***支付工程款529247.76元并支付利息73322.87元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13763元，二审案件受理费12189.92元，合计25952.92，由***负担14775.32元，新疆通隆信息技术有限公司负担11177.60元。

本判决为终审判决。

审判长　谭　　　　　　　婷

审判员　木尼拉·阿不力米提

审判员　李　　　阿　　　丽

二〇一八年六月二十七日

书记员　翟　　　伟　　　妙