***、福建金宇工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省厦门市思明区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0203民初3291号

原告：***，男，1972年2月13日出生，汉族，住厦门市翔安区。

委托诉讼代理人：柯金敏，厦门市新民法律服务所法律工作者。

被告：福建金宇工程有限公司，住所地厦门市思明区深田路46号（深田国际大厦）1701B。

法定代表人：宋保科，总经理。

委托诉讼代理人：张怀恩，福建方圆人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严嘉敏，福建方圆人律师事务所律师。

被告：林毕业，男，1982年2月7日出生，汉族，住厦门市同安区。

委托诉讼代理人：唐帅华，福建君州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。

原告***与被告福建金宇工程有限公司（以下简称金宇公司）、林毕业建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人柯金敏，金宇公司的委托诉讼代理人张怀恩、严嘉敏，林毕业的委托诉讼代理人唐帅华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：金宇公司、林毕业共同向***支付尚拖欠的工程款595987.3元（最终以思明区财政审核所审核的水电安装项目总造价为准）及自起诉之日起至还清款项之日止的占用利息（按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率）。审理中，***变更诉讼请求如下：林毕业支付工程款630040.02元以及总工程款的95%即1884961.52元的利息（自2019年12月26日起至实际支付之日止，按月利率0.6%计算）、总工程款5%即1984170.02的利息（自2021年1月10日起至实际支付之日止，按月利率0.6%计算）。事实和理由：***于2018年3月26日向林毕业承包位于厦门市思明区××大楼（文化馆）改造水电安装工程项目，工程总价款为2785881.85元，扣除双方约定的总造价下调30%后，实际总承包价为1950117.3元。双方签订《水电安装工程分项承包合同》。***承包工程后，以双方签订合同的相关规定按质按量按要求施工，并按时竣工交付验收。依***和林毕业签订的上述合同约定的工程款支付方式，承包工程竣工验收后10天内，支付工程总包价款的95%，余款待安装工程保修期后15天结清余款（全部工程款），林毕业本应在2019年10月9日竣工验收后10天内（2019年10月18日前）支付给***工程承包总价款，但林毕业截止2019年12月共支付***工程款1354130元，至今拖欠595987.3元。金宇公司系讼争项目的总承包人，后金宇公司不知道是分包还是转包给林毕业，反正***目前收到的款项都是金宇支付的，故要求金宇公司承担共同付款责任。

金宇公司辩称，一、金宇公司于2016年3月7日与林毕业签订《企业经营承包协议书》，约定由林毕业承包经营金宇公司厦门分公司，承包期限三年。承包期间，厦门分公司在厦门市范围内、符合规定的工程项目均由林毕业自负盈亏。未经金宇公司同意，林毕业无权使用分公司公章对外进行活动。二、2018年3月15日，金宇公司与思明区文化体育出版局签订施工合同。合同签订后，金宇公司将该改造工程交由厦门分公司组织施工。后2018年3月26日，***向林毕业承包位于厦门市思明区××大楼（文化馆）改造水电安装工程项目，金宇公司对此并不知情，***与林毕业签订改造项目合同也未用到分公司公章，金宇公司亦未委托任何人与***签订合同。三、林毕业在讼争项目期间所用的材料都是林毕业向金宇公司提供《付款委托书》，金宇公司向指定主体等支付款项，金宇公司从未向***支付过任何款项。四、关于***主张的增加工程量、被拖欠款等，均未提交有效证据证明、具体的计算明细，不应得到支持。而且讼争合同是***和林毕业签订，与金宇公司无关。

林毕业辩称，一、***施工的项目包括配电箱、强电线等主材均未采用招投标指定品牌，实际用材存在无牌、低价品牌的情况，用采造价明显低于招投标指定品牌报价，存在较大价值差。***应得工程款应根据现场实际工程量及用材品牌进行已完工程造价鉴定，***主张的造价没有依据。二、本案水电项目安装工程并未增加工程项目或工程量，其主张的工程增量没有依据。根据讼争合同第5.3条约定，本案工程不符合财政审核的条件。三、林毕业已付工程款为1454129.74元，而非***主张的1354130元，双方未对工程款进行过核对，***主张的利息不成立。四、***应每月支付500元卫生费，由林毕业统一安排工地生活区卫生清洁；因***单方使用劣质主材，林毕业有权对其处以1万元罚款；因讼争工程未取得消防验收，***应得工程款应暂扣5%。五、林毕业以金宇公司项目负责人的身份与***签订讼争合同，金宇公司、林毕业内部确实签订承包经营协议，金宇公司、林毕业的实际法律地位和关系由法院依法认定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年3月7日，金宇公司（甲方）与林毕业（乙方）签订一份《经营承包协议书》，约定：乙方承包经营金宇公司厦门分公司；经营承包期为三年（2016年3月15日至2019年3月14日）。金宇公司厦门分公司的公章由乙方管理，乙方不得擅自以该印章对外签订合同等。2019年7月4日，双方又签订一份《补充协议》，将承包期限延长至2019年12月31日。

2018年3月15日，厦门市思明区文化体育出版局（以下简称思明文体局）与金宇公司签订一份《思明区文体大楼（文化馆）提升改造工程施工合同》，约定思明文体局将思明区文体大楼（文化馆）提升改造工程发包给金宇公司施工，合同价款1172.86万元；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包、转包，不得将全部工程肢解后以分包名义转包给他人。竣工验收报告显示，该工程于2018年3月21日开工，于2020年5月26日竣工，总造价1172.86万元。

2018年3月26日，林毕业（发包方）与***（承包方）签订一份《水电安装工程分项承包合同》，约定林毕业将厦门市思明区××大楼（文化馆）改造水电安装工程以包工包料的方式发包给***；本项目主体工程水电安装工程承包合同单价：按工程施工图纸和发包方和承包方共同确认的工程量清单及各个工程子分项造价清单（详见附件）造价下降30%；不得使用伪劣产品，施工中应严格按照图中施工，如发现偷工减料，发包方将视情节轻重给予承包方每处5000元至1万元经济处罚；工程量变更项目按实计算，工程量增减决算价以财政审核所为准；工程款支付方式：至竣工验收后10天内支付工程总报价的90%，代消防验收合格后10天内再付总价5%，余款待安装工程保修期满后15天结清；承包方与泥水班组协商好卫生清理，如不按承包方规定执行，发包方有权自行清理，费用从承包方工程款扣除。该合同附件《分部分项工程量清单与计价表》中载明了施工项目、价款等，总价款为2785881.85元。

2018年4月27日至2018年12月17日，林毕业向材料商和***支付款项1454129.74元。其中包括2020年1月15日借款单，金额10万元，备注（辉元公司发票转款）。

经***申请，本院向厦门市思明区财政审核中心调取思明区文体大楼（文化馆）提升改造工程结算审核结论书及相关资料。按该财政审核结论，讼争工程合同金额为2785881.85元，增加工程款为146192.73元，减少工程款为97545.98元，总价工程款为2834528.6元；工期延误扣减70371.6元。

经林毕业申请，本院委托厦门兴信实投资顾问有限公司对林毕业所列的12项约定主材与讼争工程中实际使用主材的价值差额进行鉴定。结论为其中11项主材与林毕业指定的品牌不符，1项无法判断；现状所使用的主材品牌与指定的品牌价差为17739元。

审理中，***陈述，依据财政审核结论，讼争工程的工程款总价为2834528.6元，按《水电安装工程分项承包合同》约定优惠30%，实际工程款2834528.6×0.7=1984170.02元；上述款项中的2020年1月15日借款单虽有***签名，但款项是***与林毕业的另一个工程（同安职业技术学校）的款项，故林毕业已付工程款应为1354130元；同意按10%承担工期延误扣减损失7037元（70371.6×0.1）；同意按照每个月500元标准扣除六个月的卫生费共计3000元；消防验收需要包含地下车库，然而地下车库与讼争工程无关，林毕业据此扣除款项没有法律依据，也不合理；***虽更换品牌，但更换已经过林毕业的工作人员同意，且也已经经过验收，不应予以罚款；空气检测费通常针对二装的涂料、木作，不针对***施工项目，不同意抵扣；维修费亦不同意抵扣，因为图纸设计了13台中央空调，***也已经配合安装13台动力柜。

林毕业陈述，上述《水电安装工程分项承包合同》由林毕业与***商谈决定，工程款项亦由林毕业向***支付，但部分款项是金宇公司支出的，包括其中有发票（向材料商支付的）基本都是由金宇公司对公转账；讼争工程的工程款林毕业已经足额收到，但甲方思明区文化馆未放弃主张消防验收；对合同总金额2785881.85元、减少工程款97545.98元予以认可；增加工程款146192.73元中包括增加工程量的税收和规费（合计5000余元），双方合同约定的是直接费（不含规费和税收）。此外，双方合同约定，工程增加量需要按实际计算，***实际增加的工程量未到146192.73元，***施工中使用的电缆数量低于约定；经被告统计，原告应得工程款为1611203元（合同外增加部分并非由***全部施工，双方尚未确认工程量，该部分不计入应得工程款）；根据合同约定，***如偷工减料，发包人应按每处5000元至1万元进行罚款；鉴定意见书虽排查11处品牌不一致，但剩余一项系“无法确定”，意味着原告也没有按照合同约定的品牌施工；2019年5月、6月，各方还在就消防验收发生争议，要求进行消防整改，故林毕业主张扣除5%款项有事实和法律依据；2020年6月8日，因原告大面积更换品牌，业主要求对项目进行室内环境监测，该笔费用未列入财审，由我方垫付，最终应对***扣减；2020年9月，***未提供维保，林毕业垫付维修费6505元，该笔费应予以抵扣。

金宇公司陈述，其从未向***支付过款项。即便有走账，也是拨款给金宇公司厦门分公司，金宇公司不可能向个人账户支付款项。

本院认为，由于***、林毕业均无建筑施工资质，双方签订的《水电安装工程分项承包合同》应认定为无效。鉴于讼争工程已经竣工验收合格，故***请求参照该合同约定支付工程价款，应予支持。参照上述合同中关于工程量变更项目按实计算，工程量增减决算价以财政审核所为准的约定，***主张讼争工程款1984170.02元的主张可以成立，本院予以支持。鉴于思明区文体大楼（文化馆）提升改造工程已于2020年5月26日经竣工验收，林毕业亦已收到全部工程款，故可以认定***要求支付尚欠工程款的条件成就。***主张2020年1月15日借款单的款项是***与林毕业另一个工程的款项，但未提供证据，故林毕业提出的其已支付工程款1454129.74元的抗辩可以成立，本院予以采纳，林毕业尚欠工程款为530040.28元。结合本案查明事实及当事人陈述，对抵扣项目酌情处理如下：工期延误扣减损失7037元、卫生费共计3000元、现状所使用的主材品牌与指定的价差17739元，林毕业还应支付工程余款502264.28元。***主张的利息酌情从其起诉之日即2021年1月25日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超过部分不予支持。林毕业提出的其他抗辩意见缺乏事实依据，本院不予采纳。金宇公司非上述合同相对人，***要求其承担共同还款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、林毕业于本判决生效之日起十日内向***支付工程款502264.28元及利息（自2021年1月25日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回***的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费12660元，由***负担6330元，林毕业负担6330元，款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。鉴定费23400元，由***负担（该费用林毕业已垫付，***于本判决生效后十日内偿还给林毕业）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　吕云平

二〇二一年十一月十一日

书记员　　王　雪

附件：本案所适用的法律法规、司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

法官提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。