新疆腾疆建筑工程有限责任公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民事判决书

（2017）新23民终1704号

上诉人（原审被告）：新疆腾疆建筑工程有限责任公司。住所地：呼图壁县上二工路46号。

法定代表人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，新疆新靖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1977年3月26日出生，住呼图壁县

委托诉讼代理人：***，新疆金诚信律师事务所律师。

原审被告：**，男，汉族，1972年10月20日出生，现住昌吉市，无固定职业。

上诉人新疆腾疆建筑工程有限责任公司（以下简称腾疆公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2017）新2323民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人腾疆公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人腾疆公司上诉请求：请求撤销（2017）新2323民初2155号民事判决，依法改判上诉人不承担给付工程款76250元及利息11323元，合计87573元的责任。事实及理由：1.原审法院认定事实不清、证据不足，呼图壁县鸿福生态园埋电缆、提供弱电孔管等工程是原审被告**个人发包给被上诉人的，上诉人与被上诉人之间没有施工关系，被上诉人提交的外网管线也没有上诉人公司的盖章，而且原审被告**在一审庭审中也承认该工程是**以自己的名义发包给被上诉人的，外网管线也是**的个人行为，所以被上诉人主张的工程款不应当由上诉人承担；2.原审法院适用法律错误，因为**是个人行为不是公司的职务行为，所以不应该适用民法总则43条的规定。综上所述，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告***本院合法传唤未到庭参加诉讼，在法定答辩期内亦未提交书面答辩意见。

一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实，予以确认。对于双方当事人有争议的事实，认定如下：1。原告提交外网管线清单一份，证明原告施工的工程款总量165250元，该工程量系由被告**签字确认。经质证，被告腾疆公司提出该证据上无腾疆公司盖章，真实性无法确认，该证据与腾疆公司无关。被告**对该证据中的署名认可，提出***、***、***在施工现场对原告的工期及完成工程进行了确认，该清单中的165250元系被告**确认书写。因被告**对该证据中署名及工程款确认的金额的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认。2.原告提交账户流水一份，证明2016年1月、2016年5月被告滕建公司通过银行转账的形式向原告支付两笔工程款，被告腾疆公司系本案的付款义务人，共计向原告支付工程款89000元。经质证，被告腾疆公司对该组证据的真实性不认可，提出账户上没有公司盖章。被告**提出不清楚该流水中对方账户号是否是腾疆公司所有，腾疆公司和原告还有别的合作，不清楚该两笔款项是否是腾疆公司打给原告的。因二名被告未提供反驳证据，且未在一审法院限定的时间内核实并回复该对方账号的归属，一审法院对该组证据的效力予以确认。二名被告未提交证据。一审法院认为，民商事活动中所称的职务行为就是公司法人代表或者董事执行公司事务的行为。法定代表人是公司具体行为的重要执行者，其权力来源于法律或章程规定，行使职权无需法人授权。本案中被告**签字确认工程款数额的行为是否构成职务行为？一审法院认为，首先，《中华人民共和国民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，这一规定将法定代表人及其他工作人员履行与公司经营活动有关的行为定性为职务行为。本案建设工程施工合同中，被告**与原告口头达成预埋电缆、路灯等工程的约定，原告在按照被告的要求完工，并经被告方验收签字确认工程量及工程款数额。根据原告提交的外网管线清单中所涉内容，该清单中虽无被告腾疆公司的印章，但被告**作为腾疆公司的法定代表人，其与原告达成口头施工协议以及在结算单中签字确认的行为应当是代表被告腾疆公司的行为。其次，原告所完成工程系位于鸿福生态园工程施工场所内，而鸿福生态园工程系由被告腾疆公司承包，被告腾疆公司称与原告不存在施工关系不符合客观事实。第三，被告**提出其签字行为系个人行为，但未提供相应的证据予以证实。综上，本案被告**在结算清单中签字的行为属职务行为，所欠工程款应当由被告腾疆公司清偿。被告**提出应当对原告所完成的工程量进行评估的意见，一审认为，本案所涉工程经被告验收并确认工程价款，如被告对原告完成的工程量存在异议，应当在原、被告结算完的合理期间内提出，但时隔2年有余，且涉案工程被告腾疆公司已经向发包方交付的情况下，被告提出上述意见，显与常理及事实不符。故对其提出的上述意见不予采纳。关于原告主张的工程款76250元，因原、被告就工程款已经进行结算，结算总额为165250元，且被告已经向原告陆续支付工程款89000元，现原告要求被告支付余款76250元，予以支持。关于原告主张的利息11323元（自2014年12月23日至2017年9月23日，计33个月，月利率4.5‰），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付”、第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告在与原告结算时就应当向原告支付工程款，被告迟延支付工程款给原告造成了一定损失，根据上述规定原告主张利息，予以支持。原告要求按照低于2014年12月23日中国人民银行同期贷款利率6%主张利息，予以确认。一审法院确认原告主张的利息数额为11323元（76250元×4.5‰×33个月）。遂判决：一、被告新疆腾疆建筑工程有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告***工程款76250元及利息11323元，合计87573元；二、被告**在本案中不承担民事责任。

二审中双方当事人未提交新的证据，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是，原审被告**作为上诉人腾疆公司的法定代表人，其与被上诉人达成口头施工协议以及在结算单中签字的行为是否代表腾疆公司。通过查明的事实来看，原审被告**分包给被上诉人***埋电缆、提供弱电孔等工程是鸿福生态园工程的组成部分，而鸿福生态园工程是由上诉人腾疆公司承包。腾疆公司的法定代表人是原审被告**，根据民法通则的相关规定，企业法人对它的法定代表人的经营活动承担民事责任。故上诉人腾疆公司要求不承担给付工程款及利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人腾疆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1990元，由上诉人新疆腾疆建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员闫雪

审判员***

二〇一七年十二月十八日

法官助理张旭

书记员***