某某、浙江锦天房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省杭州市临安区人民法院

民事判决书

（2022）浙0112民初1193号

原告（反诉被告）：***，男，1963年7月2日出生，汉族，住杭州市临安区。

委托诉讼代理人：刘应梅，浙江满江红律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江锦天房地产开发有限公司，住所地杭州市临安区青山湖街道太阳湾1号，统一社会信用代码91330000747154403D。

法定代表人：林天义，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张立骏，浙江天晟律师事务所律师。

第三人：浙江泓大建设有限公司，住所地杭州市临安区锦北街道武肃街1079号科技楼（504、506、516），统一社会信用代码91330185143737640M。

法定代表人：尹红，系公司董事长。

委托诉讼代理人：方永锋、姚鉴，浙江满江红律师事务所律师。

原告***诉被告浙江锦天房地产开发有限公司（以下简称锦天公司）、第三人浙江泓大建设有限公司（以下简称泓大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月14日立案受理，依法适用简易程序审理，后被告锦天公司提起反诉，本院审查后予以受理，并决定与本案合并审理，于2022年4月18日公开开庭进行了审理，***的委托诉讼代理人刘应梅、锦天公司的委托诉讼代理人张立骏、第三人泓大公司的委托诉讼代理人方永锋、姚鉴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令锦天公司支付***工程款2270928元，并赔偿***利息损失694787元（详见利息损失计算清单，2021年11月1日至款项付清日止的利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR继续计算）；2．判令锦天公司承担鉴定费用128000元；3．本案的诉讼费用由锦天公司承担；以上暂合计为：3093715元。事实与理由：2009年3月，***与临安市某建筑安装工程有限公司（2009年5月22日变更为第三人泓大公司）签订了一份《工程施工内部承包协议》，约定以临安市某建筑安装工程有限公司名义承建锦天公司开发的锦天岛上项目地块的石方、山体及干道边坡支护、挡墙、市政配套等（具体以实际工程内容为准）工程项目，由***实际施工。在履约过程中，***陆续施工了锦天公司开发的如下工程：锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程、锦天岛上项目东区一期市政配套工程、某山庄项目9#楼南侧山体边坡支护工程、锦天岛上项目东区一期主干道样板区段边坡支护工程、土石方工程及外购填方工程。并且，上述工程项目均通过了竣工验收。因锦天公司未依约付清工程款，***就上述全部工程向法院提起了诉讼。在诉讼过程中，因连续几日的大雨、暴雨。2018年6月26日，其中锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程K0＋540~K1＋280主干道F-F段出现了当时原因尚不清楚、责任尚不明确的混凝土挡墙伸缩缝胀开及块石脱落的情况，锦天公司以此抗辩，***暂时撤回了对该项工程的工程款主张，将作另行处理。其余工程项目所欠的工程款，锦天公司已按生效法律文书履行完毕。2015年1月14日，经结算审核，上述锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程的工程款为24585241元，锦天公司就该项工程已支付工程款22314313元，尚欠工程款2270928元。锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程K0＋540~K1＋280主干道F-F段混凝土挡墙伸缩缝胀开及块石脱落后，锦天公司于2018年9月单方委托其他单位对挡墙进行了维修加固，修复费用高达2202068.06元。***认为，锦天公司的挡墙加固工程存在过度修复，且加固造价太高，明显不合理。另，2021年6月7日，***、锦天公司共同委托的浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程K0＋540~K1＋280主干道F-F段混凝土挡墙伸缩缝胀开及块石脱落的原因进行了鉴定，花费鉴定费用128000元，鉴定出的主要原因为挡土墙排水设施（包括地面排水及墙身排水）设置不足，未能满足设计要求；墙顶堆填大量土方等。根据锦天公司在《竣工验收鉴定书》中的确认，地面排水沟由锦天公司委托绿化公司实施；墙顶堆填大量土方也是锦天公司委托的园林绿化公司所为。综上，为维护***合法权益，特提起诉讼，请求法院依法裁判。

锦天公司辩称，一、***诉请的工程款本金没有依据，***对案涉已明显存在质量问题的工程款无权主张。1、根据锦天公司与第三人泓大公司签订的《锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程施工合同》第九条（二）乙方责任第2点的约定“由于乙方的遗漏、错误造成工程质量事故，乙方除负法律责任和负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的工程费用。．。．。．”，因此，***对案涉工程款已无诉权；2、经前案法院判决确定，***系挂靠第三人泓大公司进行施工，因此施工合同无效。根据最高院审理建设施工合同司法解释规定，施工合同无效，如果工程质量不合格，施工人主张按照施工合同约定支付工程款的，法院不予支持；本案所涉的工程在竣工验收时即已明确存在质量问题，因此***的诉请不应得到支持。二、同理，***诉请的利息也无法律依据。1、***的工程款本金丧失请求权基础，在此基础上，***显然也无权进行主张利息。2、***主张利息与合同约定相违背。***并未根据《锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程施工合同》第六条第（三）点有关付款方式的约定，至今未向锦天公司提供本案金额的工程款发票。而根据合同约定，***提供发票是锦天公司付款的前提条件，因***至今未开票，锦天公司未发生支付义务。3、《锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程施工合同》对于本案所涉金额的工程款的支付约定，是在竣工验收合格后支付，但对于应当在验收合格后多久支付，合同并未明确约定。三、即使退一步不考虑***的诉权本身问题，***所主张的工程款本金及利息金额也是错误的。1、***主张案涉锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程的工程款为24585241元，但根据锦天公司与泓大公司曾共同委托第三方所出具的最后一份结算审核书，所确定的工程款金额为24489265.20元，锦天公司认为应以最后的审核书为准。2、***系违法挂靠第三人泓大公司进行施工，所涉挂靠费3％属违法，应当在工程款本金中予以扣除。四、因***实际施工的工程存在质量问题，而***和第三人又拒不履行维修加固义务，锦天公司经催告后无奈自行委托第三方进行维修加固，并支出了巨额费用，对前述损失，锦天公司有权要求抵销，同时提出反诉。案涉工程存在质量问题，并不是锦天公司无故拖欠工程款，所以利息不应予以支持。对鉴定费的问题，锦天公司认为鉴定是***提交鉴定申请，鉴定费用应该由***自行承担，与锦天公司无关。

第三人泓大公司称，一、关于案涉工程的基础法律关系。结合***提供的在案证据以及工程施工的相关事实，案涉“锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程”确系***以内部承包形式借用有资质的第三人的名义向锦天公司所承建。***作为案涉工程的实际施工人，且案涉工程已通过竣工验收，根据《建设工程司法解释一》第26条之规定，有权按照合同约定直接要求发包方在其欠付的工程价款范围内承担付款责任。二、关于***在本诉中主张的工程款金额，第三人予以认可。案涉工程于2013年11月27日通过竣工验收，后经结算审核，案涉工程价款核定金额为24585241元。然锦天公司仅付款22314313元，尚欠工程款2270928元。故对于***在本诉中主张的工程款金额，第三人予以认可。

锦天公司向本院提出反诉请求：1．判令***支付检测费40000元；2．判令***支付维修工程款2202068.06元并支付赔偿金2202068.06元；3．判令***支付延期竣工违约金暂按人民币100万元计算；4．判令第三人对上述款项承担连带支付责任；5．判令本案诉讼费用由***承担。在案件审理过程中，锦天公司自愿撤回第4项诉讼请求，本院予以准许。事实与理由：根据锦天公司与泓大公司签订的施工合同的约定，泓大公司“应在本边坡治理设计使用年限内确保工程质量，并在设计使用年限内不发生危害四周人身财产安全的结构破坏。”但在2018年6月，案涉工程出现石砌挡墙塌方、二级扶壁式挡墙滑移变形等多处质量问题。根据施工合同第九条（二）第2点“由于乙方的遗漏、错误造成工程质量事故，乙方除负法律责任和负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的工程费用，并根据受损失程度向甲方支付赔偿金，赔偿金额由甲方、乙方商定为实际损失的100％。”因第三人泓大公司拒绝维修，锦天公司无奈委托浙江某园林市政工程有限公司对挡墙进行维修加固，实际产生工程款2202068.06元。该部分工程款应由第三人和***支付，并且第三人和***应赔偿锦天公司工程款100％的损失。根据施工合同第五条工期的约定“开工日期为合同签订日，工期为合同签订日后150日历天。”根据***提供的竣工验收鉴定书显示，开工日期是2011年3月10日，竣工日期是2012年1月10日，第三人和***实际工期已经超出施工合同约定工期多达156日。根据施工合同第十一条竣工验收第3点的约定“逾期竣工20天以上，每延期一天扣罚工程结算价款的千分之三。”因此***显然应当根据合同约定承担相应的逾期竣工违约责任。据此，基于以上事实，现锦天公司特向贵院提起反诉，请求依法判决。

***辩称，一、锦天公司支付的检测费与***无关。混凝土挡墙开裂、块石脱落后，***曾通过泓大公司回函至锦天公司，要求双方共同委托权威专业机构对造成上述情形的原因进行鉴定，但锦天公司为了某些特定目的，在未告知***及泓大公司的情况下擅自单方委托检测，检测报告出具后也未送达给***及泓大公司，且该检测报告没有正确分析混凝土挡墙开裂及块石脱落的根本原因，故该单方委托的检测费用应由锦天公司自行承担。二、锦天公司无权要求***支付维修工程款及赔偿金。1、《锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程施工合同》第十二条约定“本工程保修期（自竣工验收通过之日起计）为贰年。”案涉工程于2013年11月27日通过竣工验收，混凝土挡墙开裂及块石脱落发生于2018年6月，早已经超过了合同约定的保修期。退一步说，即使还在保修期内，工程竣工验收之后出现的问题，不是工程质量问题，而是保修责任问题，保修责任是不适用赔偿的，故锦天公司要求***支付赔偿金于法无据。2、锦天公司关于支付赔偿金的合同条款理解及适用错误。（1）锦天公司断章取义，有意割裂合同约定条文。施工合同第九条（二）乙方责任第2点有个前置条款，为“乙方对竣工资料出现的遗漏或错误负责修改补充；”。（2）正是基于前述前置条款，分号后并列“由于乙方的遗漏、错误造成工程质量事故，乙方除负法律责任和负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的工程费用，并根据受损失程度向甲方支付赔偿金，赔偿金由甲方、乙方商定为实际损失的100％。”此处遗漏与错误是并列的，遗漏是动词，后面缀有遗漏对象，此合同条款遗漏和出现错误的对象就是特定化的竣工资料。即，该条款的本义是，乙方竣工资料遗漏、错误，致使工程无法竣工验收，导致工程质量事故的，乙方才承担责任。案涉工程早已通过竣工验收，说明乙方当时的竣工资料齐全，不存在遗漏及错误。本案混凝土挡墙开裂及块石脱落显然不是乙方竣工资料遗漏、错误导致工程无法竣工验收所造成的，故锦天公司要求***支付赔偿金系合同条款适用错误。3、根据浙中浩质鉴【2021】第J012号《鉴定意见书》，***认为混凝土挡墙伸缩缝胀开及块石脱落的直接原因是没有排水沟（边沟）引流地面将水排出去，大雨冲刷造成静水压力，无限拉大挡墙负荷，这种强大的大水自然力直接导致混凝土挡墙开裂，冲刷而下的大水造成块石脱落。同时，墙顶堆积大量土方，超过挡墙设计时能够承载的重量，超重的土方不断往下挤压，这是造成混凝土挡墙伸缩缝胀开及块石脱落的根本原因。故，本案混凝土挡墙伸缩缝胀开及块石脱落的主要责任主体是锦天公司，这些费用应由锦天公司自行承担。三、案涉工程不存在延期竣工问题。根据《锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程施工合同》第八条规定，有发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行，以及设计变更和工程量增加等原因的，工期顺延。1、锦天公司未依约付款，致使施工人无法按照进度正常施工，故其无权主张逾期工期违约金。2、合同签订时预算造价为15821992元，双方审定价为24585241元（按锦天公司提供的审计报告为24489265.20元），即案涉工程在实际施工过程中增加了近一倍的工程量。工程量增加导致工期顺延，是符合双方约定的工期顺延事由的。综上所述，请求贵院驳回锦天公司的反诉请求。

第三人泓大公司辩称，一、案涉工程已通过竣工验收，即案涉工程质量合格。案涉工程于2013年11月27日通过了竣工验收，并出具了《竣工验收鉴定书》，参与竣工验收的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位均盖章确认，鉴定书中对工程质量一致评价为：1、本工程已按照要求完成工程设计和合同约定的各项内容；2、在施工过程中，严格执行强制性标准和强制性条文；3、施工过程中，对监理和监督机构提出的要求和整改的质量问题已经纠正，并得到监理单位的认可；4、工程完工后，经企业自查，确认工程达到竣工标准，自评为合格。由此可见，2012年7月12日《竣工验收会议纪要》中所反映的问题，在2013年11月27日通过竣工验收时已全部得以整改完毕。2013年11月27日的《会议纪要》中明确，结合前期的挡墙安全监测报告，挡墙是稳定可靠的。同时，案涉工程属于市政配套工程的一部分，并非基础设施工程，双方在合同中已经协商确定了2年的工程保修期，且问题发生时已经超过保修期，无须再承担工程质量责任。二、锦天公司单方委托后出具的《质量鉴定报告》中的鉴定结论，第三人不予认可。1、锦天公司提及的案涉工程于2018年6月份发生下部重力式挡土墙的块石脱落以及上部混凝土挡土墙开裂情况，第三人在收到锦天公司要求修复的函件后，***已经通过第三人多次、及时作出回复，明确上述问题出现在竣工验收且超过保修期后，产生问题的原因不明，需要双方共同认可的专业机构出具原因鉴定意见，并愿意进场修复，但鉴于锦天公司尚欠数千万元工程款未付情况下要求锦天公司垫付修复费用后进场修复，待责任明确后据实结算。但是，锦天公司不愿垫付修复费用，且拖欠数千万工程款多年，导致问题迟迟未能解决。第三人认为，案涉工程出现的块石脱落、挡土墙开裂问题，发生在工程竣工验收且超过保修期后，导致问题发生原因应当通过双方共同确认的方式作出认定。2、问题发生后，锦天公司绕开第三人单方委托鉴定机构出具了《质量鉴定报告》，并未通知第三人共同参与鉴定。第三人对于***提出的土方增加导致挡土墙抗压超负荷进而导致问题出现的说法予以认可，报告中的鉴定结论，是不科学的、片面的，没有就问题出现的根本原因作出分析，不能作为判定责任主体的依据。3、在《质量鉴定报告》出具后，在未告知第三人的情况下，直接委托第三方对该处进行了修复。第三人认为，无论后续修复方案及费用是否合理，但擅自修复的行为导致了当初问题出现的客观状态不复存在，进而导致当初问题出现的真正原因无法查明，因此导致的不利后果应当由锦天公司自行承担。三、锦天公司主张的修复费用及赔偿金，第三人同样不予认可。1、《质量鉴定报告》出具后，锦天公司并未将鉴定结论告知第三人，也未要求第三人对问题进行修复，对于鉴定结论，第三人是不认可的。锦天公司单方委托第三方进行修复，极可能存在修复方案不合理、修复费用不合理等情形，从而加重***及第三人负担的情形，故对于反诉原告主张的修复费用，第三人同样不予认可。2、关于赔偿金的问题，锦天公司依据的是合同第九条（二）乙方责任第2点，但本案中明显不存在适用该条款的情形。提供竣工资料的目的主要是配合竣工验收工作，现工程已竣工验收了，则意味着竣工资料是不存在遗漏或者错误的，且案涉工程出现的问题，也绝不是因为竣工资料出现遗漏或者错误所导致的。四、案涉工程的挡墙脱落等主要原因在锦天公司，混凝土挡墙厚度未达到设计要求，案涉工程的挡墙是符合要求的，不存在厚度未达到设计要求。块石包浆强度未达到要求，在2012年竣工会议就提出了，在2013年11月27日的会议纪要以及竣工验收鉴定书对之前提出的质量整改问题已经整改并得到监理单位的认可，并得到盖章确认，并使用多年。第三人认为鉴定书中的四个原因都应当归结于锦天公司。综上，恳请法院依法判决驳回锦天公司的全部反诉请求。

***向本院提供如下证据：

证据一、工程施工内部承包协议、施工承诺书、公司基本情况及变更登记情况，欲证明：1、以临安市某建筑安装工程有限公司名义承建的锦天公司开发的锦天岛上项目地块的土石方、山体及干道边坡支护、挡墙、市政配套等工程项目，由***实际施工；2、临安市某建筑安装工程有限公司于2009年5月22日变更为泓大公司。

证据二、锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程施工合同、竣工验收鉴定书、工程造价咨询报告书，欲证明：1、***实际施工的锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程已通过竣工验收，且经结算，该工程审定价为24585241元；2、鉴定书可以证实“合同中涉及的边沟因施工原因，建设单位提出由绿化单位承担的事实。”3、案涉工程于2012年1月12日竣工，案涉工程涉及混凝土挡墙涨开，中间间隔六七年时间，支付利息的依据是存在的。

证据三、本院（2018）浙0185民初1455号民事判决书，欲证明：***就其实际施工的全部工程向法院提起过诉讼，在该诉讼中***撤回了锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程的工程款主张，其余工程项目拖欠的工程款已由临安法院作出判决的事实。

证据四、照片2张，欲证明：1、照片一：混凝土挡墙开裂时标高上的植物呈斜面成长，说明靠近混凝土挡墙旁有高于标高的填方和坡度，该填方和坡度系锦天公司另行发包给园林绿化公司填土以拓展庭院面积形成。据了解，该园林绿化公司为普天园林。2、照片二：混凝土挡墙开裂后，为了减少堆积土方给混凝土挡墙造成的超负荷，施工人对混凝土挡墙后的土方进行挖掘、移除。从该照片可以看出开挖时的土方堆积高度远远高于铁栏杆顶部（施工人竣工的标高位置大致位于铁栏杆的最底部），从铁栏杆最底部（大致标高位置）的土方到超过铁栏杆顶部的土方，这些后堆积的大量土方超出混凝土挡墙设计负载，而且堆积的土方上还有树和绿植，可以看出该堆积土方并非挖掘机挖出来的新土方。

证据五、照片1组，欲证明：挡墙斜上方的别墅（锦天公司开发）发生下沉脱裂，说明房屋及土方整体下沉严重，增加了混凝土挡墙承重，混凝土挡墙开裂后，即使没确定开裂原因及责任主体，为了消除安全隐患，施工人对混凝土挡墙后面的土方进行了挖掘、移除，以减少土方带来的重力和挤压。

证据六、照片1组，欲证明：挡墙上方的别墅发生下沉脱裂，说明房屋及土方整体下沉严重，增加了混凝土挡墙承重。

证据七、照片1组，欲证明：混凝土挡墙的现状。

证据八、施工图纸7-7剖面详图（即鉴定意见书的第10页的引用图）、扶壁式挡墙断面尺寸表，欲证明：挡土墙基础以强风化基岩或残坡积土（原始土）作为基础持力层，施工图中的7-7断面总高H是根据地基持力层的变化而变化，因此，实际施工现场挡墙高度为9米、顶宽500mm符合设计要求。

证据九、挡土墙加固工程施工合同、加固工程结算资料、工程结算造价确认书各1份，欲证明：锦天公司单方委托其他单位对挡墙进行了维修加固，修复费用高达2202068.06元，该挡墙加固工程存在过度修复、且加固造价太高、明显不合理。

证据十、鉴定意见书、鉴定费交款凭证、鉴定费发票各1份，欲证明：1、混凝土挡墙伸缩缝胀开及块石脱落的主要原因为挡土墙排水设施（包括地面排水及墙身排水）设置不足，未能满足设计要求，墙顶堆填大量土方等。2、为查明混凝土挡墙伸缩缝胀开及块石脱落的原因，***支付了128000元鉴定费。

锦天公司向本院提供如下证据：

证据一、《锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程施工合同》1份，欲证明：2011年1月28日，锦天公司与第三人签订施工合同，对案涉工程的工期、质量及其他事项均作出明确约定，按照协议的约定，第三人应在本边坡治理设计使用年限内确保工程质量；合同约定工期为150个日历天等（包括免收有质量问题部分工程费用，并按实际损失金额进行赔偿）。

证据2、《锦天岛上项目工程竣工验收会议纪要》1份、《临安青山湖某山庄项目安全监测周报69期》1份、2013年11月27日《会议纪要》1份、《竣工验收鉴定书》1份，欲证明：案涉工程在2013年11月27日竣工验收时仍存在很多质量问题，验收时明确“挡墙后滤水包未全部按照设计要求施工，若因滤水包原因致使挡墙质量产生问题由施工单位负责”，可以证明***未按设计要求进行施工。

证据三、《工程结算审核书》1份，欲证明：2016年3月，锦天公司及第三人共同委托华寅工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价审核，审定金额为24489265.20元。

证据四、照片5张、《关于要求对锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程坍塌段修复的函》1份、《回函》1份，《关于要求对锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程坍塌段抢险修复的函》1份，《关于再次要求对锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程坍塌段抢险修复的函》1份，欲证明：第三人承建施工的锦天岛上东区边坡支护工程石砌挡墙发生塌方及滑移变形等多处质量问题，锦天公司数次致函第三人，要求第三人对塌方段挡墙进行加固维修，但第三人拒绝配合加固维修。

证据五、《检测委托合同》1份、《质量鉴定报告》1份、支付清单1份、记账凭证1份、浙江增值税专用发票1份、付款回单1份，欲证明：1、案涉工程存在质量问题以及成因系***未按设计要求施工。2、锦天公司为此花费鉴定费40000元。

证据六、《青山湖某山庄一期项目挡土墙加固工程施工合同》1份、《青山湖某山庄项目一期挡土墙加固工程结算资料目录-第1分册》1份、《青山湖某山庄项目一期挡土墙加固工程结算资料目录-第2分册》、《工程结算造价确认书》1份、支付清单1份、记账凭证6份、浙江增值税专用发票9份、银行付款回单6份，欲证明：锦天公司委托浙江某园林市政工程有限公司对挡墙进行维修加固，产生修复费用2202068.06元。

证据七、文件打印件2份，欲证明：普通房屋和构筑物的设计使用年限为50年的事实。

第三人泓大公司向本院提供如下证据：

证据一、《回函》3份，欲证明：第三人在收到锦天公司要求修复挡土墙的函件后，***已经通过第三人多次、及时向锦天公司作出回复，明确上述问题出现在竣工验收且超过保修期后，产生问题的原因不明，需要双方共同认可的专业机构出具原因鉴定意见，并愿意进场修复，但鉴于锦天公司尚欠数千万元工程款未付情况下要求锦天公司垫付修复费用后进场修复，待责任明确后据实结算，故对于锦天公司单方委托的鉴定结论，第三人不予认可。

证据二、混凝土挡墙抢险清单1份、发票1份、付款凭证1份，欲证明：混凝土挡墙开裂后，***通过第三人对超过标高的土方进行挖掘和移除，并支付费用79425元。

各方提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

一、***提供的证据

证据一至证据三，锦天公司与第三人泓大公司均对真实性无异议，本院对证据一至证据三的真实性予以确认。证据四至证据七，锦天公司对真实性不予认可，认为无法显示当时的情况。第三人泓大公司对真实性无异议。根据质证意见，并经审查，本院对照片所反映的情况予以确认。证据八，锦天公司对真实性、证明对象均不予认可，认为鉴定意见明确是混凝土挡墙厚度未达到设计要求，所以应以鉴定结论为准。第三人泓大公司对真实性无异议。本院认为，关于挡墙开裂及块石脱落的原因，双方进行过鉴定，故应以鉴定结论为准。证据九，锦天公司对真实性无异议，认为不存在修复造价太高的情况。第三人泓大公司对真实性无异议，但对修复方案及修复费用不认可。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认，关于修复方案及修复费用的合理性，***及第三人泓大公司有异议，经释明，第三人泓大公司不申请鉴定，***申请了鉴定，但其不交纳鉴定费，故视为其亦不申请鉴定，因***及泓大公司均不申请鉴定，故本院对维修加固费用2202068.06元予以确认。证据十，锦天公司对真实性予以确认，但认为原因部分的第二、三项明显是***或第三人的原因；把第一项的原因归责到锦天公司不合理，即使地面排水存在争议，墙身排水是施工原因，非锦天公司原因；第四项原因需法庭通过质证查明；对支付128000元的鉴定费无异议。第三人泓大公司对真实性无异议，认为四点原因均属锦天公司的原因。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

二、锦天公司提供的证据

证据一，***对真实性无异议，但认为增加了工程量，在实际履行过程中对工期进行了顺延，不存在违反合同的情形。第三人对真实性无异议，但认为***是实际施工人。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据二，***对真实性无异议，但对证明对象有异议，认为会议纪要中的问题全部进行了整改并得到了监理单位的认可；混凝土挡墙开裂及块石脱落非因滤水包所致；竣工验收鉴定书明确了案涉工程所涉及的边沟，绿化单位未设置排水沟，雨天造成地表水下渗、墙后积水，这种强大的冲刷自然力是混凝土挡墙开裂的直接原因。第三人泓大公司对真实性无异议，认为竣工验收后出现的挡墙开裂、块石脱落等问题并非滤水包原因所致。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据三，***及第三人泓大公司对真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。

证据四，***对形式真实性无异议，但认为当时挡墙开裂原因不明，责任主体不明，其不是不修，也从未拒绝配合加固维修，而是要求共同委托双方认可的权威专业机构鉴定原因。第三人泓大公司对真实性无异议，认为其在回函中也表达了问题出现的原因不明，需要共同认可的专业机构鉴定后确认，同时表示愿意配合修复。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据五，***及第三人泓大公司对三性均有异议，认为系单方鉴定，且鉴定片面、不科学，不能作为定案依据。经审查，本院对锦天公司曾单方委托浙江建院建设检测有限公司对案涉挡墙倒塌部分进行项目检测并支出鉴定费40000元的事实予以确认。

证据六，***及第三人泓大公司对三性均有异议，认为系单方委托，且修费方案及修复费用不合理。关于修复方案及修复费用的合理性，***及第三人泓大公司有异议，经释明，第三人泓大公司不申请鉴定，***申请了鉴定，但其不交纳鉴定费，故视为其亦不申请鉴定，因***及泓大公司均不申请鉴定，故本院对维修加固费用2202068.06元予以确认。

证据七，***与泓大公司均认为该文件适用于房屋建筑工程，而案涉工程是市政工程，两者系性质完全不同的行业，所需资质也不同。根据质证意见，并经审查，本院对该证据的真实性予以确认。

三、第三人泓大公司提供的证据

证据一，***无异议。锦天公司对真实性有异议，认为其仅收到其中一份，且第三人在该回函中也明确拒绝配合加固维修。本院认为，该证据可以证明挡墙开裂后，锦天公司通知过第三人维修。

证据二，***无异议。锦天公司对真实性有异议，另认为与本案无关。经审查，本院对该发票及付款凭证的形式真实性予以确认。

根据有效证据及当事人陈述，本院认定以下案件事实：

第三人泓大公司由“临安市某建筑安装工程有限公司”于2009年5月22日变更而来。2009年3月，***与临安市某建筑安装工程有限公司签订了《工程施工内部承包协议》一份，约定以临安市某建筑安装工程有限公司的名义承建锦天公司开发的坐落于杭州市临安区青山湖太阳湾的锦天岛上项目地块的石方、山体及干道边坡支护、挡墙、市政配套等工程项目（具体以实际工程内容为准），临安市某建筑安装工程有限公司承接工程后交由***施工，***按工程结算造价交纳3％的管理费，营业税及规费另按规定缴纳，管理费在工程进度款中扣除。在上述协议履行过程中，第三人泓大公司陆续与锦天公司签订了锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程施工合同、锦天岛上项目东区一期市政配套工程施工合同、某山庄项目9号楼南侧山体边坡支护工程施工合同、锦天岛上项目东区一期主干道样板区段边坡支护工程、锦天岛上项目土石方施工合同、锦天岛上项目外购土石方施工合同、某山庄项目土石方施工补充协议等建设工程施工合同，第三人泓大公司承包工程后，交由***实际施工。

案涉工程所涉及的合同为2011年1月28日锦天公司（甲方）与泓大公司（乙方）所签订的《锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程施工合同》，合同约定开工日期为合同签订日，工期为合同签订日后150日历天，造价暂定为15821992元。其中合同第四条质量约定：“乙方应严格按照施工图纸、相关设计文件，以及国家、地方关于地质灾害治理的施工技术规范进行施工质量控制，确保达到设计及相关规范要求，并一次性通过甲方组织的竣工验收。乙方应在本边坡治理设计使用年限内确保工程质量，并在设计使用年限内不发生危害四周人身财产安全的结构破坏。”合同第六条约定付款方式为：“一、支付方式。本工程不支付工程预付款，乙方每月25日前将当月（上月26日至当月25日）完成的工程量上报监理公司和甲方，甲方于次月15日前审核完毕（乙方需上报经三方确认的测量资料，以便核算工程进度款），并向乙方支付经审核的完成工程量的80％工程款。（支付工程款前，当月甲方检查中发现的问题必须全部整改完成，否则甲方可以拒付工程款，每次支付工程款前，乙方须交付甲方认可的工程款全额发票）。如乙方未在当月25日上报或上报的资料不齐，则甲方不支付当月的工程进度款。竣工验收合格、所有问题整改完成并提交完整的竣工资料及工程结算书后，支付至实际完成工程量的85％；结算审定后付至工程竣工结算价的95％，留5％作为质保金。本工程保修期见第十二条。2、工程进度款支付依据为预算报价书和经甲方确认的实际完成工程量。3、电费在每次支付工程进度款中扣除（电用量按装表计量，总表及分表差额和电的铜铁损等由各施工单位按使用数量分摊，电价格按水电实际供应价）。4、工程施工期间，若遇由于政策调整所产生的费用变化等情况，概不予考虑，结算时不作调整。”合同第八条“工期延误”部分约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工程相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件。（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行。（4）设计变更和工程量增加。（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。（6）不可抗力。”合同第十一条“竣工验收”部分约定：“……。3、由于乙方的原因，未能按期完工及交付竣工资料时，按合同工期逾期竣工10天内，每延期一天扣罚工程结算的千分之一；逾期竣工20天内，每延期一天扣罚工程结算的千分之二；逾期竣工20天以上，每延期一天扣罚工程结算价款的千分之三。……。”第十二条工程保修约定：“本工程保修期（自竣工验收通过之日起计）为贰年。乙方应当在接到保修通知之日起48小时内派人保修。乙方不在约定期限内派人保修或同一问题两次修理不好的，甲方可以委托他人修理，并另收取15％的管理费。此代修理费用及管理费由乙方全部承担并从工程保修金中扣除，不足部分，甲方有权另行向乙方追偿。发生紧急抢修事故的，乙方在接到事故通知后，应当在2小时内到达事故现场抢修，否则甲方可以委托他人进行抢修，并另收取15％的管理费。此代修理费用及管理费由乙方全部承担并从工程保修金中扣除。”

***对上述合同中的工程进行了施工。

2012年7月12日，锦天公司、泓大公司、监理公司、设计公司就锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程召开会议，并形成会议纪要。第二点载明：“1、二级混凝土挡墙多处存在泄水孔漏置（或未按设计要求设置）现象。2、二级混凝土挡墙多处存在泄水孔未按设计要求施工，反滤包未按设计要求以及规范规定施工，多处漏置。3、二级挡墙瀑布处存在裂缝现象，需采取措施补救，抗滑桩桩间土流失，需采取措施回填。4、一级块石挡墙多处未采用挤浆法施工，砂浆饱满度不足。5、块石挡墙边缝处理不符合要求。”施工方自述造成质量偏差原因：“1、地方块石由于材料采购困难，造成质量偏差。2、块石造价偏低，造成质量偏差。3、进度要求过快，造成质量偏差。”

2013年11月27日，锦天公司、泓大公司、监理公司、设计公司就锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程召开会议，并形成会议纪要，会议决议同意案涉工程通过竣工验收。另会议决议第2点载明：“二级钢筋混凝土挡墙上部排水沟由甲方另行安排单位施工，在工程竣工决算中此排水沟工程量扣除。”第3点载明：“挡墙后背渗水反滤包施工中设置不规范，考虑工程实际情况无法整改，决定不再增设重做，在本工程竣工决算中此反滤包工程量扣除。但如后期该段挡墙工程因反滤包设置不规范造成质量问题，仍由泓大公司负全责。”

2013年11月27日，案涉工程竣工验收。工程竣工验收鉴定书中载明：开工日期为2011年3月10日，竣工日期为2012年1月10日；存在的问题及处理意见：合同中所涉及的边沟因施工原因，建设单位提出由绿化单位承揽，挡墙后滤水包未全部按照设计要求施工，若因滤水包原因致使挡墙质量产生问题由施工单位负责。

2015年1月14日，案涉工程经杭州天元土木工程造价咨询有限公司进行结算审核，造价为24585241元。2016年3月8日，锦天公司与泓大公司又共同委托了华寅工程造价咨询有限公司进行了结算审核，核定造价为24489265.2元。根据双方确认，锦天公司已支付案涉工程价款22314313元。

2018年6月26日，案涉工程中的K0＋540-K1＋280主干道F-F段石砌挡墙发生塌方。2018年7月5日，锦天公司向第三人泓大公司发函，要求泓大公司按原设计单位出具的加固方案在2018年7月10日前进场对塌方挡墙进行全面加固修复，排除隐患，若不及时响应，锦天公司将另行委托第三方进行修复处理。2018年7月7日，泓大公司出具回函，认为案涉工程已超过两年质保期，其不存在任何责任；挡墙塌方系什么原因造成，需各方认可的权威专业机构进行检测、鉴定及分析，出具权威鉴定意见；为及时消除安全隐患，其愿意对挡墙进行加固修复；鉴于锦天公司尚欠大量工程款，且塌方原因不清、责任主体不明，锦天公司应先将修复费用预支给泓大公司，待专业机构鉴定出原因、分清责任后，再由责任承担者按实结算。2018年7月11日，锦天公司再次向泓大公司发函，载明“双方在施工合同中对施工质量做了明确约定，贵方应按设计使用年限内确保工程质量，并在设计使用年限内不发生危害四周人身财产安全的结构破坏。现该工程主干道F-F段石砌挡墙发生严重的塌方质量安全事故，按照该质量条款的约定，贵司应承担维修责任。综上，贵司应当对塌方段挡墙承担维修责任，履行维修义务。鉴于目前杭州进入台风天气，情况紧急，为防止发生二次事故，扩大损失，请贵司立即组织力量进行抢先修复。”2018年7月19日，锦天公司再次向泓大公司发函，载明“……但贵司至今未采取合理的加固措施。2018年7月17日，我司再次发现上部混凝土挡墙开裂近1cm，已严重危及到周边的人身财产安全。为了防止发生二次垮塌等重大工程质量安全事故，我司再次要求贵司严肃对待，认真处理并立即组织力量抢险修复。”

受锦天公司委托，浙江建院建设检测有限公司于2018年8月12日出具《锦天·岛上项目东区主干道（样板区除外）挡墙及边坡支护挡土墙倒塌部分质量鉴定报告》，鉴定结论与建议为：“根据挡土墙设计图纸和相关规范等资料及现场检测，得出以下鉴定结论：（1）锦天·岛上项目东区主干道（样板区除外）挡墙及边坡支护挡土墙倒塌部分的重力式挡土墙主要存在的问题：①挡土墙所用石块大小不均匀，块石之间水泥浆不饱满，挡墙外露面未进行砂浆勾缝处理。抽测存在的砂浆强度达不到设计要求。②挡土墙设置的PVC管泄水孔间距达不到设计要求，部分PVC管泄水孔直径达不到设计要求。③底部地面设有的排水沟深度小于设计要求，墙顶未设排水沟。（2）锦天·岛上项目东区主干道（样板区除外）挡墙及边坡支护挡土墙倒塌部分上部的混凝土挡土墙：①混凝土挡土墙所用混凝土强度能够达到设计要求。②混凝土挡土墙存在较多的裂缝，裂缝均为竖向裂缝，裂缝基本为通长裂缝，宽度在0.4lmm-60mm之间，其中部分裂缝贯穿，特别是轴3-轴4墙身的裂缝较大。③抽测扶壁厚度满足设计要求。④抽测挡墙的钢筋直径和钢筋间距基本满足设计要求。⑤混凝土墙板顶部厚度小于设计要求。（3）重力式挡土墙倒塌的主要原因砌筑砂浆不饱满，抽测的砂浆强度达不到设计要求，且挡墙外露面未进行砂浆勾缝处理，石块大小不均匀部分石块厚度小于设计要求，使墙体的整体性较差；同时当体墙的排水系统达不到设计要求，使土体积水不能及时有效排出。混凝土挡土墙的开裂主要是混凝土墙体厚度小于设计要求，同时下部重力式挡土墙的倒塌导致上部混凝土挡土墙的受力不均匀和沉降，从而引起混凝土墙体开裂。（4）重力式挡土墙多处不符合设计要求，整体性较差，挡土墙难以满足安全使用要求，存在较大的安全隐患，同时也导致了部分位置发生坍塌，应对其进行加固处理。检测混凝土挡土墙存在较多的裂缝情况，存在一定的安全隐患，应及时加固处理。（5）建议：根据本次鉴定结果，应对该重力式挡土墙进行加固处理，对倒塌位置挡土墙进行重新砌筑，可对挡墙进行注浆加固并在顶部增加混凝土压顶梁或水泥外斜护顶，同时加强其排水系统；现场检测发现倒塌位置用土体临时支撑，但土体与原结构产生脱开裂缝，为防止事故再次发生，加固工作应及时进行。同时应对混凝土挡土墙进行加固处理，具体加固方案应由有资质的加固公司出具。”锦天公司支出鉴定费40000元。

2018年9月，锦天公司（发包方、甲方）与浙江某园林市政工程有限公司（承包方、乙方、具有地质灾害治理工程施工资质等级乙级）签订《临安青山湖某山庄一期挡土墙加固工程施工合同》，此后浙江某园林市政工程有限公司于2018年9月18日对案涉塌方的挡墙开工进行加固修复，于2019年1月16日竣工，并于2019年7月10日通过竣工验收。该加固修复工程经结算，造价为2202068.06元。

2020年9月14日，本院受理***诉锦天公司、第三人泓大公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）浙0112民初3536号，后锦天公司提起反诉，本院予以准许，后双方于2021年8月23日分别撤回本诉、反诉，本院审查后予以了准许。

在本院（2020）浙0112民初3536号案件审理过程中，***申请鉴定，经双方选定鉴定机构后，本院依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对“锦天岛上项目东区主干道边坡支护工程K0＋510-K1＋280主干道F-F段混凝土挡墙开裂及块石脱落的原因（特别是混凝土挡墙受到土方挤压力及设计是否存在缺陷等原因分析）”进行鉴定，鉴定意见为：（1）挡土墙排水设施（包括地面排水及墙身排水）设置不足，未能满足设计要求；（2）混凝土挡墙厚度未能达到设计要求；（3）块石砌筑砂浆不饱满、砂浆强度等级达不到设计要求；（4）墙顶堆填大量土方；其中第（3）项及第（4）项由法庭通过质证查明。***支出鉴定费128000元。

***于2021年11月11日提出本案诉讼，本院立诉前引调即（2021）浙0112民诉前调5184号案件，在该案中，***要求对加固方案的合理性及加固费用的合理性进行鉴定，经双方选定鉴定机构后，本院依法委托浙江中岩工程技术研究有限公司对加固方案的合理性进行鉴定，因***未交纳鉴定费，该鉴定被退回。后经释明，各方均不申请鉴定。之后，本院正式立案受理本案。

另查明，***曾于2018年3月15日将锦天公司、泓大公司作为被告起诉至本院，要求支付其施工的锦天岛上的各工程（含案涉工程）的工程款及利息损失等，后因案涉工程存在质量争议，***将案涉工程的工程款请求撤回。后本院经审理于2019年4月8日作出（2018）浙0185民初1455号民事判决，判决锦天公司支付***相应工程款等。在该案的“本院认为”部分认定***借用泓大公司的名义与锦天公司签订的施工合同无效，但工程竣工验收合格，故***作为实际施工人请求参照合同约定要求锦天公司支付工程价款，应予以支持；另认为***与泓大公司协议约定按工程价款的3％交纳管理费，因建设工程施工合同无效，上述收取管理费的约定违法，故锦天公司在其余欠的工程款支付中应扣除3％的管理费。

另，原中华人民共和国建设部关于发布国家标准《建筑结构可靠度设计统一标准》的通知（建标［2001］230号）载明：“……，由建设部会同有关部门共同修订的《建筑结构可靠度设计统一标准》，经有关部门会审，批准为国家标准，编号为GB50068-2001，自2002年3月1日其实施。其中，第1.0.5，1.0.8，为强制性条文，必须严格执行，原《建筑结构设计统一标准》（GBJ68-84）于2002年12月31日废止。”1.0.5规定：“结构的设计使用年限，应按表1.0.5采用。临时性结构，设计使用年限5年；易于替换的结构构件，设计使用年限25年；普通房屋和构筑物，设计使用年限50年；标志性建筑和特别重要的建筑结构，设计使用年限100年。”

另，中华人民共和国建设部关于发布国家标准《建筑边坡工程技术规范》的通知（建标［2002］129号）载明：“……。我部组织有关部门对该规范进行了审查，现批准为国家标准，编号为GB50330-2002，自2002年8月1日起施行，其中，3.2.2、3.3.3、3.3.6、3.4.2、3.4.9、4.1.1、4.1.3、15.1.2、15.1.6、15.4.1为强制性条文，必须严格执行。”3.3.3规定：“永久性边坡的设计使用年限应不低于受其影响相邻建筑的使用年限。”中华人民共和国住房和城乡建设部关于发布国家标准《建筑边坡工程技术规范》的公告（第195号）载明：“现批准《建筑边坡工程技术规范》为国家标准，编号为GB50330-2013，自2014年6月1日起实施。其中，第3.1.3、3.3.6、18.4.1、19.1.1条为强制性条文，必须严格执行。原《建筑边坡工程技术规范》GB50330-2002同时废止。”3.1.3规定：“边坡的使用年限指边坡工程的支护结构能发挥正常支护功能的年限，边坡工程设计年限临时边坡为2年，永久边坡按50年设计，当受边坡支护结构保护的建筑物（坡顶塌划区、坡下塌方区）为临时或永久时，支护结构的设计使用年限应不低于上述值。因此，本条为强制性条文，应严格执行。”

本院认为，一、关于案涉工程的造价。***认为应按2015年1月14日杭州天元土木工程造价咨询有限公司出具的结算审核结果为准即为24585241元。锦天公司认为应按华寅工程造价咨询有限公司出具的结算审核结果为准即为24489265.2元。本院认为，虽然两家公司均出具了造价审核结果，锦天公司与第三人泓大公司亦均进行了确认，但华寅工程造价咨询有限公司出具的结算审核结果在后，故本院认定案涉工程的造价为24489265.2元。锦天公司已支付案涉工程价款22314313元，尚余2174952.2元未支付。本院（2018）浙0185民初1455号民事判决认定由锦天公司直接支付给***相应工程款以及认定锦天公司在其余欠的工程款支付中应扣除3％的管理费。而在本案审理过程中，各方均同意工程余款的支付参照本院（2018）浙0185民初1455号民事判决书中的认定进行处理，故本案剩余工程款2174952.2元，在扣除3％的管理费后，锦天公司尚应支付2109703.6元。关于逾期付款的利息损失，参照合同约定，并结合本案实际情况即案涉工程的竣工验收时间、合同关于保修期的约定、双方最后审定价款的时间为2016年3月8日以及***、第三人泓大公司未提供证据证明何时提交完整竣工资料及工程结算书的实际情况，本院酌情认定逾期付款利息损失的起算时间为2016年3月9日。

二、关于案涉工程部分混凝土挡墙开裂及块石脱落的原因认定及责任承担问题。

（一）关于案涉工程的质量保证。根据锦天公司与第三人泓大公司签订的施工合同第四条关于质量方面的约定，即第三人泓大公司应在本边坡治理设计使用年限内确保工程质量，并在设计使用年限内不发生危害四周人身财产安全的结构破坏。对照《建筑结构可靠度设计统一标准》、《建筑边坡工程技术规范》的规定，案涉边坡支护工程非临时边坡，应为永久性边坡，设计使用年限应适用50年的规定。虽然案涉施工合同约定了案涉工程保修期为两年，但保修期非质保期，且施工合同约定了施工方应在案涉工程设计使用年限内确保工程质量，故***辩称该边坡支护工程非主体工程、保修期之外的责任其不承担的意见，本院不予采纳。

（二）关于案涉工程部分混凝土挡墙开裂及块石脱落的原因评判及责任承担。在本院（2020）浙0112民初3536号案件审理过程中，经***申请，本院依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对相关原因进行了鉴定，结论为：“1、挡土墙排水设施（包括地面排水及墙身排水）设置不足，未能满足设计要求；2、混凝土挡墙厚度未能达到设计要求；3、块石砌筑砂浆不饱满、砂浆强度等级达不到设计要求；4、墙顶堆填大量土方；其中第3及第4项由法庭通过质证查明。”1、关于第1项结论，鉴定机构认为“扶壁式混凝土挡墙顶部未设置排水沟，雨天易造成地表水下渗从而导致墙后积水。同时挡土墙墙身部分泄水孔间距远大于设计要求，泄水孔所用的PVC管径小于设计要求；排水孔数量偏少、管径偏小导致排水效果无法达到设计要求。现场勘查发现存在PVC排水管的出水口朝上倾斜及PVC排水管出水口堵塞情况。上述情况导致雨天墙身后积水不能快速、有效排出，会造成额外的静水压力，增大挡墙负荷，影响挡墙的安全稳定性。”本院认为，2013年11月27日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同形成的会议纪要载明“二级钢筋混凝土挡墙上部排水沟由甲方另行安排单位施工”，即扶壁式挡墙顶部的排水沟应由甲方即锦天公司另行安排单位施工；而墙身的排水施工应为第三人泓大公司及***，且2012年7月12日的会议纪要中也载明二级混凝土挡墙多处存在泄水孔漏置或未按设计要求设置以及多处存在泄水孔未按设计要求施工；故第1项的结论中，均有建设方及施工方的因素在内。2、关于第2项结论。根据鉴定机构的分析，应为施工方原因。3、关于第3项结论。本院认为，2012年7月12日的竣工验收会议纪要第二条载明：“1、二级混凝土挡墙多处存在泄水孔漏置（或未按设计要求设置）现象。2、二级混凝土挡墙多处存在泄水孔未按设计要求施工，反滤包未按设计要求以及规范规定施工，多处漏置。3、二级挡墙瀑布处存在裂缝现象，需采取措施补救，抗滑桩桩间土流失，需采取措施回填。4、一级块石挡墙多处未采用挤浆法施工，砂浆饱满度不足。5、块石挡墙边缝处理不符合要求。”即在该次会议纪要中明确载明一级块石挡墙多处未规范施工、砂浆饱满度不足。且在浙江建院建设检测有限公司出具的质量鉴定报告中也确认了“块石之间砌筑砂浆不饱满，挡墙外露面未进行砂浆勾缝处理，抽测的砂浆强度达不到设计要求”，虽然该鉴定为单方鉴定，但该鉴定机构具备相应资质，该部分结论亦能够与会议纪要相印证，且施工方亦未提供证据予以反驳，故本院认为，该项结论应为施工因素造成。4、关于第4项结论。该鉴定报告关于周边环境状况勘查载明“挡墙上侧（墙后回填区）为别墅庭院，现场勘查时发现庭院标高不一，距扶壁式挡墙外边缘约11m范围外庭院标高高于挡墙顶约2m。”另，锦天公司单方委托浙江建院建设检测有限公司出具的质量鉴定报告中亦载明“现场发现，距离该段挡土墙较近的两幢房屋地面与主体房屋存在脱开裂缝，说明回填土存在下沉情况。”另结合***提供的照片以及庭院施工方非***及第三人泓大公司的事实，本院认为系非本案施工方在设计标高之上堆填大量土方，而根据鉴定结论，此系造成混凝土挡墙开裂及块石脱落的原因之一，故本院认为该项鉴定结论为建设方原因。综上，根据上述分析评判，结合本案实际情况，本院酌情认定由施工方承担案涉工程部分混凝土挡墙开裂及块石脱落部分维修加固费用的60％。

三、关于维修加固的费用。根据庭审查明的事实，案涉工程部分混凝土挡墙开裂及块石脱落后，锦天公司曾向第三人泓大公司发函要求维修加固，但第三人泓大公司及***并未先行进行维修加固，故锦天公司另行委托第三方进行维修加固符合相关程序要求。根据锦天公司提供的证据，其委托第三方进行维修加固共计花费2202068.06元。虽然***及第三人泓大公司认为该维修加固费用不合理，但***在申请鉴定后，未预交相应鉴定费用，且在本院再三释明后，***及第三人泓大公司仍不鉴定，故视为不申请鉴定，本院对上述维修费用予以确认。而根据上述分析评判，该费用由施工方承担60％为1321241元。关于锦天公司要求施工方赔偿2202068.06元的诉讼请求，对该项诉求，锦天公司系依据施工合同第九条第（二）条第2点即“乙方对竣工资料出现的遗漏或错误负责修改补充，由于乙方的遗漏、错误造成工程质量事故，乙方除负法律责任和负责补救措施外，应免收直接受损失部分的工程费用，并根据受损失程度向甲方支付赔偿金，赔偿金额由甲方、乙方商定为实际损失的100％。”而案涉工程出现的情况不符合施工合同的该条约定，且根据鉴定结论及上述分析评判，锦天公司对出现案涉质量问题亦存在一定的责任，故对锦天公司的该项诉请，本院不予支持。

四、关于延期竣工违约金。根据合同约定，开工日期为合同签订日，工期为签订日后150日历天。竣工验收鉴定书载明开工日期为2011年3月10日，竣工日期为2012年1月10日。合同第八条约定了工期顺延的情形，其中一项即为“设计变更和工程量增加”，而合同造价暂定为15821992元，最终审定价款为24489265.2元，比合同暂定造价多8667273.2元，该情形从侧面印证工程量的增加；另，本院（2018）浙0185民初1455号民事判决书认定***以第三人泓大公司的名义与锦天公司签订的建设工程施工合同为无效合同，故合同无效，其关于违约金的约定亦无效；综上，对锦天公司要求施工方支付延期竣工违约金的诉讼请求，本院不予支持。

五、关于锦天公司支出的检测费40000元及***支出的鉴定费128000元的承担问题。锦天公司支出的检测费40000元，该费用系锦天公司单方委托检测，本院不予支持。对于***支付的鉴定费128000元，该费用系双方为解决争议问题，通过法院委托鉴定所支出的费用，本院予以确认，因该费用由***预交，故根据本案实际情况，本院酌情确认由锦天公司支付给***51200元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第四条、第七条、第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、浙江锦天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款2109703.6元及逾期付款利息损失【自2016年3月9日起算，其中2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，此后的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，计算至款付清时止】；

二、浙江锦天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付***鉴定费51200元；

三、***于本判决生效之日起十日内支付浙江锦天房地产开发有限公司维修加固费用1321241元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回浙江锦天房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费15775元（已减半），由***负担1571元，由浙江锦天房地产开发有限公司负担14204元；反诉受理费24955元（已减半），由***负担8346元，由浙江锦天房地产开发有限公司负担16609元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员马钱利

二〇二二年九月三十日

书记员沈昀