***屹建筑工程有限公司与海口北***水环境治理有限公司、北京林大林业科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院

民事判决书

（2020）琼01民终27号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***屹建筑工程有限公司，住所地安徽省岳西县天堂镇天仙河路金翠兰广场2号楼，统一社会信用代码91340828058497646B。

法定代表人：包道霞，总经理。

委托诉讼代理人：甘小翔，海南信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘多菲，海南信达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）:海口北***水环境治理有限公司，住所地海南省海口市琼山区龙昆南路二横路泉水山庄15栋，统一社会信用代码91460100MA5RDA6W9N。

法定代表人：苏志良，经理。

被上诉人（原审被告）：北京林大林业科技股份有限公司，住所地北京市海淀区清华东路35号，统一社会信用代码91110108722615277T。

法定代表人：王健民，董事长。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：靳万保，河南佑祥律师事务所律师。

上诉人***屹建筑工程有限公司（以下简称安徽公司）因与被上诉人北京林大林业科技股份有限公司（以下简称北京公司）、被上诉人海口北***水环境治理有限公司（以下简称海口公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初5903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人安徽公司上诉请求：一、变更海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初5903号民事判决第一项为：限北京公司和海口公司给安徽公司支付工程款12,858,823.44元及逾期付款违约金（以12,858,823.44元为基数，自2018年5月17日起至实际付清之日止按日利率0.05%计算），即增加工程款本金7,353,358.86元；二、变更海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初5903号民事判决第二项为：限北京公司和海口公司给安徽公司赔偿窝工损失费991,142.3元，并支付逾期付款违约金（以991,142.3元为基数，自2018年5月17日起至实际付清之日止按日利率0.05%计算），即增加窝工损失费309,977.3元及违约金；三、撤销海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初5903号民事判决的第四项；四、判令北京公司和海口公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定北京公司无需共同承担涉诉债务，与事实不符，于法无据。涉诉“海口市红某、响水河、河口溪、道客沟等4个水体水环境综合治理项目”为政府PPP项目，中标的社会资本为北京公司及案外人深圳市铁汉生态环境股份有限公司（下称铁汉公司）。2016年12月20日，北京公司以公开招投标的方式将响水河、龙塘水的清淤工程发包给安徽公司施工，该清淤工程同样位于前述PPP项目所治理的河段。2012年12月5日、12月28日，北京公司又将河口溪应急截流管道项目、龙塘水整治工程试验段委托给安徽公司施工。安徽公司完全有理由相信北京公司为前述PPP项目的发包方，依法承担PPP项目社会资本方的投资、建设义务。海口公司只是对涉案工程进行现场管理，并在相关施工资料上代表建设方盖章的主体，其本身并无独立财产，根本承担不起一个上亿元的PPP项目的投资、建设责任。且北京公司和海口公司人员、财产及法律人格混同，属于一套人马两块牌子，海口公司主动要求参加到诉讼当中，并主动要求独自承担相关责任，本就是为了让有资金实力的北京公司得以金蝉脱壳，逃避债务。安徽公司对涉诉工程的投入物化在该PPP工程之上，由北京公司依据其与琼山水务局签署的《PPP项目协议》而最终获益，原审判决却认定就涉诉项目的义务和责任，北京公司仅需概括地向琼山区水务局承担连带责任，而无需向其他作为社会资本的施工方担责，明显将其权利及义务割裂，是完全错误的。综上，本案不能单纯的以《工程施工合同》上的盖章来确定工程债务的承担方，而应当从PPP项目的法定特征以及该PPP项目的实际投资、建设权利义务主体来确定，北京公司应当与海口公司对涉诉工程债务承担共同清偿责任。

二、在因北京公司违约导致施工合同提前解除的情形下，原审判决仍按合同约定将安徽公司的应得工程款下浮40%，对安徽公司不公平、不合理。原审判决已经认定《工程施工合同》系因北京公司单方委托其他施工队进场施工，导致合同目的不能实现而解除。而《工程施工合同》第五条约定“采用下浮率定额计价方式结算，最终工程结算造价=业主及监理签名确认工程项目政府最终审计造价×（1-40%）±其它费用，下浮率40%”，是建立在将暂定总价9888万的工程全部发包给安徽公司施工，并全部施工完毕的基础上，基于薄利多销的原则所约定的工程结算款的支付方式。在施工合同实际解除之时，安徽公司才施工1838余万元，不足合同约定总工程量的19%，在这种情况下，原审判决继续按合同的约定，严格将安徽公司的应得工程款按40%下浮，不合情理，对安徽公司而言不公平。

三、原审判决自2018年8月22日才开始计算北京公司的逾期支付工程款的违约金，与事实不符。2018年5月11日，安徽公司以顺丰速运（单号：054235045769）向海口公司邮寄《催款函》，催促北京公司支付工程进度款。在该《催款函》中安徽公司还声明已于2018年5月4日以顺丰速运（单号：054235045741）给海口公司邮寄过一份《催款函》。经查询，2018年5月5日，海口公司的周晶晶已签收该份单号：054235045741的顺丰快递邮件。原审判决关于安徽公司无充分证据证明北京公司自2018年5月5日收到安徽公司书面催款函的认定，与事实不符。北京公司应自2018年5月17日给安徽公司支付工程款逾期付款违约金。

四、原审判决对已经四方确认工程量，并按合同约定的定额可以计算出来的机械台班窝工损失、税金以及逾期付款违约金不予认定，没有事实与法律依据。

1.《工程施工合同》第六条第1款“计价原则”约定：“进度计价按当月业主和监理单位签名确认的实际完成的分部分项工程项目及其合格工程量采用现行《海南省市政工程计价定额》（2011年）、《海南省建筑工程综合定额》（2011年）、《海南省安装工程综合定额》（2008年）、《海南省水力水电工程建筑定额》（2013年）及其计价（或编制）办法和施工期间海口市建设工程当月信息参考价编制预算总造价×下浮率（1-40%）作为当月进度计量”。依据《海南省市政工程计价定额》（2011年）的规定，履带式液压单斗挖掘机（斗1m3）综合单价984.35元，45个台班合价44,295.75元；履带式柴油打桩机（3.5t）综合单价1,123.49元，45个台班合价50,557.05元；柴油发电机组[功率（30kw）中]综合单价458.48元，172.5个台班合价79,087.8元；污水泵（直径100cm）综合单价219.22元，172.5个台班合价37,815.45元，以上单价均不含税，故前述机械台班窝工损失费不含税总价为211,756.05元。加上原审判决已经认定的人工及材料窝工损失费不含税价681,165元，1#污水处理站全部的窝工损失费不含税价为892,921.05元（211,756.05元+681,165元），工程款税率为11%，即该部分价款还需加收税金98,221.32元（892,921.05元×11%）。原审判决少计窝工损失费及相应税款309,977.3元（211,756.05元+98,221.32元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，安徽公司参照《工程施工合同》约定的计价标准计算机械台班的窝工损失费，既符合当事人的约定，也符合法律规定。原审判决还要求安徽公司按约定定额主张的单价标准需真实体现设备台班的误工单价，违背了当事人的意思自治，人为加重安徽公司的举证责任，是没有任何依据的。

2.关于停窝工费的逾期付款违约金的问题。北京公司在2018年4月7日的《进度款申报表》《工程量清单》《分包完成工程量清单》上均备注“因我方（即北京公司）原因导致的窝工索赔暂未包含在本次进度款审核中，待双方协商后另行出具审核报告”，显然，安徽公司已于2018年4月7日之前向北京公司主张过停窝工损失。2018年5月3日，安徽公司通过顺丰速运（单号：054235045741）向北京公司海口公司邮寄送达《关于响水河1#污水处理站窝工索赔事项的函》，要求北京公司明确窝工损失费为991,142.3元并支付。故，安徽公司参照《工程施工合同》中关于工程款滞纳金的约定自2018年5月17日按每日0.05‰主张逾期付款违约金，并无不当。综上，原审判决驳回北京公司海口公司的全部反诉请求，完全正确，但对安徽公司的本诉部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。

被上诉人海口公司辩称，一、一审法院对欠付工程款数额的认定正确。双方对工程款的计算约定非常明确。双方签订有《工程施工合同》（项目名称：响水河-龙塘水、道客沟、河口溪及红某等市政安装工程）。合同第五页约定：“五、合同价款约定，（一）采用下浮率定额计价方式结算，结算价含一般纳税人增值税（税率11%）。最终工程结算造价＝业主及监理签名确认工程项目（含由此引伸、扩展的措施工程项目）政府最终审计造价X（1-40%）±其它费用，下浮率40%。”该工程项目是海口公司通过招投标确定的施工方，合同中工程价款的约定是安徽公司对海口公司的承诺。是双方在公平、自愿的情况下达成的一致意见。安徽公司没有证据证明其产生了亏损，盈利有多也有少。在本项目的施工中也由于琼山区水务局等政府方面的原因，在施工场地的拆迁和配合方面也存在诸多问题，也给海口公司造成一定的损失。关于逾期付款的违约金一审法院认定也是正确的。因为根据合同的约定付款是有时间和条件的，需要经过验收和政府的审计。只是安徽公司提起了诉讼才改变了付款的规则。2018年6月18日安徽公司向海口公司提交了进度款申报表，海口公司还要进行核算，以及之后的安徽公司提出解除合同，所以，一审法院确定的时间是客观公正的。

2窝工费属于工程索赔，一审法院的计算是正确的。1.窝工费属于建设工程的索赔内容。《99版工程合同》第1.21：“索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应有对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”《2013版工程合同》第19.1款，“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔”。工程索赔与建设工程合同违约责任是两个既有联系又有区别的概念。区别之处在于：是否基于合同约定；不可抗力是否构成索赔原因；损失结果与被索赔人行为上的因果关系；工程索赔具有补偿性，合同违约责任具有惩罚性；权利请求具有差异性；索赔与违约责任的请求程序不同。所以，窝工费不存在逾期付款的违约金。2.窝工费的计算必须具体和明确。窝工费的计算有其特殊性，窝工是施工人根本没有进行施工，没有付出劳动和其他的行为。所以，安徽公司的计算不能依据《海南省市政工程计价定额》来作为标准。安徽公司的主张没有事实依据和法律依据。3.依法纳税是每一个市场主体的法定义务。各种费用的计算都应该包括税款。综上，一审法院判决正确，请二审法院依法维持原判。

被上诉人北京公司辩称，北京公司不应该承担责任，一审法院的判决是正确的，理由如下：一、北京公司和海口公司是两个独立主体。北京公司和海口公司都是在工商行政部门注册的有限责任公司，分别对外承担民事责任。在法律形式上北京公司仅是海口公司的股东之一。二、海口公司是本案中琼山区PPP项目的唯一合法实施主体。根据《海口市响水河、红某等4个水体水环境综合治理PPP项目协议》，深圳市铁汉生态环境股份有限公司（牵头人）和北京公司联合体和海口市琼山区水务局约定，依照法律规定在海口市琼山区设立专门的有限公司，即海口公司，新设公司负责海口市响水河、红某等4个水体水环境综合治理PPP项目的勘查、设计、投资、融资、建设、运营、维护和移交。总投资4.6亿元。项目拟由海口公司运营到2031年12月31日（运营期15年）。项目的建设费用和后期的运营费用等都将由海口市琼山区水务局直接支付给海口公司，项目的权利、义务主体是海口公司。所以，海口公司承担民事责任没有问题。三、安徽公司和北京公司没有合同关系。根据合同的相对性原则，安徽公司和北京公司没有合同关系，双方没有约定的权利和义务。四、在法律上要承担连带责任必须有明确的法律规定，安徽公司没有让北京公司承担责任的法定理由。综上，在本案中北京公司不应该承担连带责任，一审法院判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。

上诉人安徽公司向一审法院起诉请求：1.北京公司和海口公司向安徽公司支付工程款12858823.44元及逾期付款违约金578647元（以12858823.44元为基数，自2018年5月17日起至实际付清之日止，按每日万分之五计付，暂计至2018年8月16日为578647元）;2..北京公司和海口公司给安徽公司赔偿窝工损失费人民币991142.3元，并支付逾期付款违约金人民44601元（以991142.3元为基数，自2018年5月17日起至实际付清之日止，按每日万分之五计付，暂计至2018年8月16日为44601元）;以上共计14473213.74元。3.北京公司和海口公司承担本案全部诉讼、保全、担保费用。

海口公司向一审法院提起反诉请求：1.安徽公司提出的解除合同函无效；2.安徽公司继续履行双方约定的施工合同；3.安徽公司承担由于施工质量问题而引起的重修、误工期、违约等损失100万元。

一审法院查明，海口市琼山区水务局（甲方，以下简称琼山水务局）与北京公司（丙方）、案外人铁汉公司（丙方）签订《海口市响水河、红某等4个水体水环境综合治理PPP项目协议》（以下简称《PPP项目协议》），由北京公司和铁汉公司作为该项目的社会资本，依法出资在海口市琼山区设立项目公司（即乙方），乙方设立的唯一目的和经营范围为从事本项目的所有义务，负责海口市响水河、红某等4个水体水环境综合治理PPP项目的勘察、设计、投资、融资、建设、运营、维护和移交，未经甲方书面同意，乙方不得从事其他业务，不得变更公司名称，不得将公司注册地址迁出海口市琼山区。本协议签署之日，乙方尚未设立，故本协议由乙方的股东（成交社会资本）与甲方先行签署。待乙方设立后，成交社会资本应要求乙方无条件签署本协议。成交社会资本对项目公司（即乙方）在本协议项下的所有义务和责任承担连带责任。本协议甲乙丙三方盖章并由三方法定代表人或授权代表人签字之日为生效日。该合同落款时间为2016年6月22日。

2016年9月28日，北京公司及案外人铁汉公司共同设立注册了海口公司。

而后，海口公司（甲方）与安徽公司（乙方）签订了《工程施工合同》，海口公司将海口市响水河-龙塘水、道客沟、河口溪及红某市政安装工程的施工分包给安徽公司，合同主要约定：一、承包范围：甲方指定四个水体（海口市响水河-龙塘水、道客沟、河口溪及红某）范围内的河道整治工程、污水截流与护岸工程、河口溪临时补水与应急截流工程、水质在线监控工程、污水处理站建筑工程等。承包内容包括但不限于河道拓宽土方挖运（含围堰）、河堤修整填筑；污水检查井和截流井施工、管沟及基坑土石方开挖（含挡土板）、管道安装、土方回填、土方外运、阀门安装、配套设施施工；河道护岸整治及防护、盖板制安、现状道路拆除与恢复；监控子站建设、取样泵安装、配套管道伐安装、处理池制作安装、检测仪表安装等。……主体工程、临时工程施工范围以甲方提供施工图及现场实际需要为准，“推进工作”以满足本工程施工计划和实现项目目标为准。本合同项下所有的工程项目采取包工包料、包机械、包运输（含场内二次转运）、包协调处理施工区域或施工沿线居民干扰甚至阻工而发生的一切费用、……包工期、包质量、包安全、包风险、……等。二、工期：1.河口溪临时补水工程与应急截流工程于2017年1月20日前完工，后续工程开工日期按甲方书面通知。除自然灾害（如台风、暴雨、洪水等恶劣天气）和拟开工的部位仍不具备开工条件外，已明确工期或节点工期的不作任何调整，因自然灾害发生、甲方或业主原因造成工期延迟或停工72小时以上，工期顺延。2.由于本项目的特殊性，有些区域或部位可能无法连续组织施工，乙方必须妥善安排其现场人员、施工机械的去处，防止出现现场停工、窝工现象，乙方也不得以此为由要求得到甲方任何经济补偿。三、合同价款。在订立本合同之前，乙方已经通过自己收集、现场考察、甲方提供（甲方提供的资料仅供乙方参考，不作为乙方确认其分包价格的最终决定因素，也不作为乙方据此要求调整结算下浮率和获取其他任何补偿的依据）等方式取得对分包工程可能产生影响或制约的一切风险、偶发事件和所有不利因素进行了充分地研究、测算、比选和判断；本合同价款中已充分考虑了各种承包风险、偶发事件和所有不利因素。（一）采用下浮率定额计价方式结算，结算价含一般纳税人增值税（税率11%）。最终工程结算造价=业主及监理签名确认工程项目政府最终审计造价×（1-40%）±其他费用，下浮率40%。（二）合同价款：暂定合同总价为（大写）人民币玖仟捌佰捌拾捌万元整（￥98880000.00），最终工程结算价为合同项下承包范围内由乙方完成的经业主、监理确认的工程项目及其工程量（含工程变更、现场签证、工程索赔等增减金额）经业主海口市发改委、海口市审计局等部门进行竣工验收合格、最终审计确定的工程结算价×（1-40%）±其他费用。四、付款方式：1.进度款支付时间，乙方每月25日前申报到甲方，甲方在收到乙方支付申请后7天内审核完成，然后7个工作日内按月当月核准的进度款的70%支付给乙方；2.结算款支付时间，在政府出具结算报告之日起的15个工作日内乙方向甲方提出结算款支付申请单，并提供等值的一般纳税人增值税专用发票，甲方按公司程序履行付款手续。甲方在15个工作日内向乙方支付至政府最终审计结算金额的95%，剩余5%的结算金额为质量保修金。质量保修金质保期2年期满后扣除甲方代修或委托其它人修复支出的费用后无息一次性付清。五、甲方权利和义务，1.甲方提供的施工场地应基本满足乙方施工要求和条件。甲方负责向乙方提供施工图纸、变更通知等相关技术资料，进行技术交底，并根据现行国家规范、行业标准等要求进行质量检查验收。2.甲方审核乙方申报的完工工程量，及时支付乙方申报的工程量及进度支付。3.按合同约定及时进行验收和支付工程款。六、乙方的权利和义务。乙方在施工过程中发生的一切人工费、材料费、税费、机械费、安装费、调试费、施工措施费、窝工及赶工措施费、验收费、保险费、风险金、管理费等一切费用须自行承担。由于甲方原因或指令错误造成停（窝）工5天以上时，若甲方可以安排其它工地或工程项目接替则不计算停（窝）工费用，否则，即从第6天开始计算停（窝）工费用。七、履约保证，合同签订后，甲方向支付乙方第一笔进度款前一天，乙方向甲方提交履约保证金500000元，甲方于2017年12月31日前无息全额返还。如乙方不按约定提交履约保证金，甲方有权将该笔费用在进度款中双倍扣除并不返还。八、保修：1.工程保修期从业主验收合格并获取项目部认可的书面验收合格证明材料后算起，双方约定保修期为2年。2.保修范围：保修期工程质量原因造成的工程任何部位和设备出现质量问题，均属于乙方的保修范围（甲供设备及甲方委托其它施工单位完成的项目除外）。3.保证方式：本工程的质量保修金为施工合同价款的5%（无利息）。工程竣工验收合格2年后7天内，甲方将剩余工程质量缺陷保修金支付给乙方，但不免除乙方在保修期内的保修责任。九、违约责任：1.甲方未按合同约定时间支付工程进度款，乙方必须提出书面催款通知，甲方收到通知后应在10个工作日内启动付款程序，若在本通知送达甲方第10个工作日止，甲方仍未支付上个月进度，自第11个工作日起至本期进度款付清之日止，每日支付当月应付进度款的2‰工程滞纳金，逾期一个月仍未支付工程进度款，乙方有权停工并视同甲方违约，乙方有权解除合同，并赔偿乙方在此停工期间的所发生的经济损失。2.因甲方原因造成工程缓建或停止施工达3个月以上，导致合同无法短期履行，乙方保留后续工程继续承包的权利，在甲方发出复工通知书后15个工作日内进行已建工程计量及支付。十、合同解除，1.甲乙双方协商一致，可以解除本合同。2.发生下列情况之一的，合同应当解除，因合同解除而给各方造成的损失由各方自行承担，甲乙双方互不追索：（1）因不可抗力导致合同无法履行；（2）政府、业主或甲方原因造车工程停建或缓建期限未定导致合同无法履行；……发生以上情形之一的，甲方应书面通知乙方，双方需就已完工项目结算及支付进行协商谈判并签订补充合同。3.合同解除后，甲方按原合同约定确定乙方实际完成工作的价值，以及乙方已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值。

安徽公司称2016年12月28日开始施工，后因施工区域有小区不让施工，且海口公司的施工方案也进行调整，安徽公司只能陆续施工，直至2017年11月12月发现海口公司已安排其他施工队进场施工，便退出清淤项目。

施工期间，安徽公司在承建响水河1#污水处理站调节池施工过程中，因工程存在窝工情况，安徽公司制作了《工作联系单》及《工程签证单》，载明因建设单位征地原因未协调妥当被迫于2017年9月16日至2017年12月27日期间停工，造成安徽公司机械设备及人员大量窝工，根据与行政主管单位、建设投资单位、监理单位和审计单位共同沟通协调，均同意对于前期窝工费用给予签证计费，具体窝工事项详见签证单（并附有《工程签证单》），其中《工程签证单》中对具体窝工事项具体工程量汇总如下，“一、设备误工：1.履带式液压单斗挖掘机（斗1m）：误工起止日期2017年9月16日-2017年10月16日（工作时间：7:00-19:00），合计45个台班。2.拉森钢板桩履带式柴油打桩机（3.5t）：误工起止日期2017年9月16日-2017年10月16日（工作时间：7:00-19:00），合计45个台班。3.35KW发电机：误工起止日期2017年9月16日-2017年12月27日（工作时间：7:00-19:00），合计172.5个台班。4.直径100CM抽水水泵：误工起止日期2017年9月16日-2017年12月27日（工作时间：7:00-19:00），合计172.5个台班。二、人员误工：1.项目管理人员：误工起止日期误工起止日期2017年9月16日-2017年12月27日，合计606个工日。2.技工人员：误工起止日期2017年9月16日-2017年10月26日，合计606个工日。三、材料租赁误工：SP-Ⅲ型拉森钢板桩（6m）：长37m、宽20m，合计（37+20）m*2*0.9t/m=102.6t,误工起止日期2017年9月16日-2017年12月27日，合计101个工日。四、误工单价：1.项目管理人员：350元/工日；2.技工人员：350元/工日；3.SP-Ⅲ型拉森钢板桩（6m）：25元/t/工日。”安徽公司、海口公司、监理单位、琼山税务局均在上述《工作联系单》和《工作签证单》上进行签章确认。

2017年11月19日，安徽公司向北京公司及海口公司发出《关于“海口市红某、响水河等4个水体水环境综合治理PPP项目”市政合同履约问题的函》（[2017]第14号），安徽公司提出：1.2017年3月，其在没有与贵司签订合同的情况下，接到通知要求立即进场施工，但由于贵司于政府协调不利导致在红某搭设临时生湖区及围堰施工时，浇筑完场地垫层后被红某管理公司强制拆除，并打砸挖机设备，致使项目停工，造成安徽公司第二次被迫撤场。2.2017年4月，签订合同之后，安徽公司已完成红某各截污点施工内容。3.在投入响水河、龙塘水截污官网及设备处理站施工工程中，由于贵司征地原因导致安徽公司施工断断续续，南渡桥1#污水处理站从9月6日停工至今等原因，导致安徽公司大量的窝工，窝工长达3个月之久。4.安徽公司按合同约定每月25日前申报月进度计划，但海口公司没有按约定反馈审核结果给以进度款支付，导致安徽公司在施工过程中资金周转问题困难。希望海口公司按合同拨付进度款，明确施工工程量及施工范围，对于违约情况的结算及赔偿，以及对于前期工程进行结算。

2017年11月23日，海口公司对安徽公司上述致函作出了《关于峻屹公司来函（[2017]第14号）的复函》，“……3.关于施工索赔的问题，至此函前，我司未收到贵司任何索赔文件，如事实成立，亦已过索赔时效，相关依据我司的业主也不会认可，但我司可以协助贵司向业主索赔。另，红某与响水河施工区域或施工沿线居民干扰甚至阻工而发生的窝工等费用，合同第二条约定应由贵司承担。4.关于进度款申报的问题，……贵司从未提供完整的进度资料或无法提供资料的情况说明，在资料不完整、缺少审核依据的情况下，我司无法支付进度款或者结算款，希望贵司引起重视。……另外，……在我司施工最紧迫，一再要求贵司增加施工力量尽快完成道客沟截污、红某截污与响水河设备基础工程时，贵司一拖再拖，工期严重滞后。在这种情况下，我司只能按照合同第十七条执行，将上述各工程的部分工程转由其它施工单位实施，以此挽回我司企业形象。

再查，海口公司于2017年9月8日出具《关于道客沟中建一局违规施工予以处罚处理的通报》，针对案外人的江西省第一房屋建筑公司（施工方）在其承建的PPP项目施工过程中，因管理不到位，导致其钩机违规操作将污水直接倒入道客沟内，故对施工方进行书面通报并作出处罚。

另，根据安徽公司和海口公司盖章确认的2018年4月7日《分包工程进度款申报表》《分包完成工程量清单》《合格工程月报表》中均载明，1.2018年1月已完工程进度款审核造价共计19097050.2元，其中清淤工程为2787970元，该部分在《海口市响水河、龙塘水清淤工程》合同中申报计量，不纳入本表计量进度；因我方原因导致的窝工索赔暂未包含在本次进度款审核中，待双方协商后另行出具审核报告。综上，截止2018年1月该分包工程本次进度款审核造价为19097050.2元-2787970元=16309080.2元（未下浮）。2.我方要求其购买钢板桩30t（见我方人员签字的工作联系单与四方签章的工程量确认单）单价按定额计算5031元/t（含税），金额为150930元，该部分不参与下浮。

2018年5月份的《分包工程进度款申报表》《分包完成工程量清单》《合格工程月报表》中载明，2018年2月-5月已完工工程进度款审核造价共计2074317.44元，未下浮。

2018年8月14日，安徽公司向北京公司和海口公司邮寄送达了《解除合同通知函》，称由于北京公司和海口公司未处理好施工地块征地、治安问题，亦未与政府积极协商沟通，自2017年9月起，导致安徽公司无法组织正常施工，一直窝工至今。北京公司和海口公司至今既未支付已审批通过的工程进度款，也长期不审批支付安徽公司提交的窝工损失费用，经安徽公司多次致函催促，均拒绝付款。2017年11月，安徽公司发现北京公司和海口公司另行委托其他公司进场施工本项目，因此双方签订的施工合同事实上已无法继续履行。根据《施工合同》第（一）款第2项约定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，安徽公司有权解除施工合同。请海口公司和北京公司在接到本通知书后五日内与安徽公司结算支付已完工工程款并赔偿相关窝工经济损失。根据邮单记录显示，海口公司已于2018年8月16日签收。

另查，安徽公司于2018年8月27日向法院申请财产保全，请求冻结北京公司银行存款13473213.74元以及海口公司银行存款1000000元。中国平安财产保险股份有限公司为安徽公司上述保全申请以提供独立保函形式提供担保，安徽公司为此支出保险费26052元。法院于2018年8月28日作出保全裁定，冻结上述银行存款。

一审法院认为，安徽公司与海口公司订立的《工程施工合同》系双方真实意思表示，安徽公司作为施工单位具有相应的施工资质，故本案所涉的施工合同合法有效，双方均应依约履行。

一、关于工程结算款。海口公司对安徽公司已完成的工程量数额无异议，认可工程款总额为18383397.64元，海口公司还辩称工程结算款按合同约定应下调40%，虽安徽公司不同意下调工程款，但鉴于双方在合同中已约定采用下浮率定额方式结算，且约定下浮率为40%，故海口公司请求工程结算款下调40%，符合合同约定，予以支持。此外，安徽公司还主张购买钢板桩的货款150930元，海口公司不认可该货款以及辩称安徽公司退场时已将该钢板桩取走，但未提交相关证据予以反驳，对其辩称意见不予采信。根据安徽公司与海口公司确认的工程款支付申报表中确定该货款150930元不参与下调，该货款是安徽公司代垫付的材料款，故应支付给安徽公司。双方认可已付工程进度款为5675504元，应自尚欠的工程总款中予以扣减，故海口公司尚欠安徽公司的工程总款为5505464.6元[18383397.64×（1-40%）+150930元-5675504]。

二、关于工程款是否达到支付条件。安徽公司与海口公司认可在未与安徽公司解除施工合同之前，已单方委托其他施工队进场施工，将安徽公司负责施工的内容交由其他单位进行施工。因此安徽公司无法依约继续施工，海口公司该行为导致合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，双方的合同已达到法定解除的条件，安徽公司与海口公司于2018年8月16日已收到安徽公司的解除合同通知函，双方的合同自海口公司收到之日解除，安徽公司提出解除合同并向海口公司发送解除函未违反法律规定。安徽公司退场后，一直由新的施工单位继续施工至今，海口公司反诉要求安徽公司继续履行合同，因双方的合同内容已无法履行，故对海口公司的第一、二项反诉诉请不予支持。安徽公司与海口公司的施工合同解除后，双方的权利义务已终止，海口公司应对安徽公司已完成的施工量进行结算，并支付相应的工程款，故安徽公司诉请海口公司支付尚欠的工程款于法有据，予以支持。关于海口公司辩称待工程竣工验收后，才能支付结算款的意见，因安徽公司无法继续施工，其与海口公司之间的合同无法满足竣工验收的条件，故对其抗辩意见不予采纳。

三、关于逾期支付工程款的违约金。安徽公司主张按合同第十七条违约责任条款约定，海口公司在收到书面催款后未付款，自第十一个工作日起，每日按应付款的2‰计付违约金。安徽公司称海口公司已于2018年5月5日收到其催款函，且双方约定的违约金计算标准过高，因此安徽公司自2018年5月17日起以按日万分之五计算违约金。首先，本案中并无充分的证据可以证明海口公司和北京公司自2018年5月5日收到安徽公司书面催款的事实，因此对安徽公司主张的违约金起算时间不予采纳。但鉴于海口公司已于2018年8月16日收到了安徽公司《解除合同通知函》，其中安徽公司要求海口公司自收到该通知五日内结算支付工程款，但海口公司一直未与安徽公司进行结算亦未对解除合同事宜提出异议。酌情认定海口公司自2018年8月22日起承担逾期付款的违约责任。其次，关于安徽公司主张的日万分之五的违约金过高，应当以中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，安徽公司已将2018年1月、2018年2-5月的进度款申报表交由海口公司审核并进行了确认，海口公司对应付的工程进度款数额是明知且无异议的，但海口公司未能按照进度款足额支付，而施工过程中安徽公司是需要资金进行运转，海口公司逾期付款不仅会造成安徽公司资金占用的利息损失，而且会导致安徽公司在施工过程中资金链断裂，因此，安徽公司主张按日万分之五计算违约金并未过高，予以照准。综上，海口公司自2018年8月22日起至实际付清之日止，即以5505464.58元为基数，按日利率0.5‰，向安徽公司计付逾期付款违约金。对安徽公司超过该部分的利息主张，不予支持。

四、关于窝工损失。根据安徽公司提供的《工作联系单》《工程签证单》，可知海口公司、琼山水务局、监理单位均已进行签章认可在安徽公司施工建设响水河1#污水处理站调节池过程中，因建设单位征地原因导致该工程自2017年9月16日起至2017年12月27日期间停工的事实，且同意对于安徽公司的窝工费用给予签证计费。因此对安徽公司存在窝工事实予以确认，且经海口公司以及业主单位均同意对安徽公司的窝工损失进行赔付，故安徽公司主张海口公司支付其窝工损失的请求予以支持。虽然安徽公司和海口公司在施工合同中约定施工过程中如产生停工、窝工现象，由安徽公司自行承担相应损失，不得据此为由要求海口公司赔偿。一审法院认为，在施工过程中，安徽公司和海口公司、已经通过签证单对合同内容进行了变更，海口公司认可安徽公司的损失，并同意赔偿，故对海口公司辩称不应承担安徽公司的窝工损失的意见不予采纳。根据四方认可的人员、材料租赁的误工时间以及单价，可以确定人员误工费用为422100元（350元/日×606日+350元/日×600日）、SP-Ⅲ型拉森钢板桩（6m）材料租赁误工费259065元（25元/t×102.6t×101日），合计681165元。

而签证单中仅对设备误工的台班数额进行了确定，对具体设备的台班单价未进行约定，安徽公司主张参照《施工合同》中约定的工程计价、计量采用的《海南省市政工程计价定额》（2011年）标准计算设备的误工费用。一审法院认为，安徽公司主张的设备台班单价标准虽然是合同约定的计量标准，但具体适用该标准应当以实际设备的窝工损失情况进行认定，安徽公司主张的单价标准是否能真实体现设备台班的误工单价，无法确认，加之，海口公司对安徽公司主张的窝工损失数额不予认可。且经法院向安徽公司释明是否需要对其窝工损失鉴定，安徽公司坚持不需鉴定，因此对安徽公司主张的设备窝工损失无法查明确定，由安徽公司自行承担举证不能的不利后果。综上，认定因窝工导致安徽公司产生的人员、租赁损失为681165元，对安徽公司主张超过该部分的损失，不予支持。

至于安徽公司主张海口公司支付逾期支付窝工损失的违约金，因窝工损失不属于工程款范围，因此不应适用合同第十七条第二款关于逾期支付工程进度款的违约责任条款。本案中无证据证明双方未对窝工损失的具体数额以及对支付时间进行达成一致意见，因此，对安徽公司主张逾期支付窝工损失的违约金的诉请不予支持。

五、关于海口公司主张因安徽公司施工质量问题导致的重修、误工期、违约等损失。海口公司主张安徽公司已完工的工程质量存在问题，即河口溪排污管道接口处漏水、管道破损、1#污水处理站存在质量问题等。首先，海口公司未提出充分有效的证据证明存在工程质量问题；其次，海口公司在对安徽公司施工工程部分进行组织验收前，已将工程项目交给其他施工队进场施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。且海口公司亦无证据可证明管道的破损及漏水系因安徽公司施工不当的原因造成，而非新的施工队施工所引起的。综上，鉴于海口公司未能证明安徽公司施工工程存在质量问题，对海口公司申请对其因工程质量问题造成的损失进行鉴定的请求，不予准许。根据谁主张谁举证原则，由海口公司自行承担不利后果，因此关于海口公司反诉安徽公司赔偿因施工质量产生的损失1000000元，不予支持。

六、关于是否扣除工程质量保修金。涉案《施工合同》中约定，待工程竣工验收合格满2年后7日内，海口公司将保修金支付给安徽公司，因此，退还保修金的前提是工程竣工验收后。本案中，安徽公司未完成涉案工程前，海口公司已单方将涉案工程交由其他施工单位继续施工，以致安徽公司无法继续施工，安徽公司、海口公司之间的施工合同目的已无法实现，符合合同法定解除的条件，且安徽公司已实际退出项目的施工，因此安徽公司的施工无法满足竣工验收的条件。故认为，合同中关于保修金退还的约定，并不适用本案情形，现合同已解除，海口公司不应保留保修金，应足额支付安徽公司尚欠的工程款。

七、关于是否扣除双倍履约保证金。按照《施工合同》第十二条约定，安徽公司应于海口公司向其支付第一笔进度款前一天，向海口公司支付500000元履约保证金，海口公司于2017年12月31日无息全额返还。海口公司辩称安徽公司未依约支付履约保证金，但根据海口公司提供的付款明细，海口公司支付给安徽公司第一笔款项的时间为2018年1月29日，已超过双方约定的返还履约保证金的时间。而本案中并无证据证明海口公司在支付第一笔款项之后，双方对履约保证金的支付和返还时间未重新达成协议，或者在合理期限内向安徽公司主张补足履约保证金，抑或告知安徽公司已自工程进度款中予以二倍扣除履约保证金。反而，海口公司仍同意安徽公司继续履行合同，可视为双方在合同履行过程中以实际履约方式变更了有关履约保证金的约定。因此，对海口公司请求自工程款中扣除二倍履行保证金即1000000元的主张，不予支持。

八、关于诉讼财产保全产生的保险费26053元。本案系因海口公司违约以致双方施工合同解除，安徽公司为追索工程款产生的纠纷。安徽公司在诉讼中为了为防止海口公司转移财产，以便其权益得到保护，申请保全海口公司名下财产，并以保险公司以独立保函的方式提供担保，据此产生诉讼保全的保险费26053元，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定准许金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保，因此，当事人可以不选择提供自己的财产或者他人的财产作为担保，以金融机构提供保函的形式提供担保，也必将产生一定的保险费用，这属于当事人诉讼中所产生的合理必要费用，本案安徽公司为主张其权益而支出26053元保险费用，属于安徽公司的损失部分，安徽公司主张海口公司承担该部分损失，予以支持。

九、关于北京公司是否对上述债务承担责任的问题。安徽公司诉称，因海口公司为PPP项目工程的项目公司，北京公司作为社会资本方之一，应当对其项目公司海口北林公司履行PPP项目项下的义务承担连带责任。虽然海口公司和北京公司与琼山水务局签订的《PPP项目协议》，约定北京公司作为社会资本之一对项目公司在该协议项下的所有义务和责任承担连带责任。但北京公司作为社会资本方所要承担的连带责任仅限于对项目公司在履行PPP项目协议的情况向琼山水务局承担责任，并不当然包括项目公司所有对外签订合同的所有义务和责任，海口公司设立后具有独立的法人资格，有独立的财产可单独对外承担民事责任，海口公司作为本案工程的发包方，其与安徽公司签订了施工合同，由其承担相应的合同权利义务。而涉案施工合同的主体并非北京公司，本案中无证据证明海口公司将其在本案施工合同中的权利义务已转移给北京公司，因此安徽公司主张北京公司对本案合同责任承担连带责任的请求，无事实依据和法律依据，对此诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限海口公司于本判决生效之日起十日内向安徽公司支付工程款5505464.58元，并支付逾期付款违约金（以5505464.58元为基数，自2018年8月22日起至实际付清之日止按日利率0.05%计算）；二、限海口公司于本判决生效之日起十日内向安徽公司支付窝工损失681165元；三、限海口公司于本判决生效之日起十日内向安徽公司支付财产保全保险费26053元；四、驳回安徽公司的其他诉讼请求；五、驳回海口公司的反诉请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉部分案件受理费108639元、财产保全申请费5000元，合计158639元，由海口公司负担48780元，安徽公司负担64859元；反诉部分案件受理费6900元，由海口公司负担。

二审期间，双方当事人均无新证据提交。

另查明，2018年5月4日和5月11日，安徽公司分别向海口公司发出函件，安徽公司称该函件的内容为向海口公司催款，经查，海口公司已分别接收该函件。海口公司未提供证据予以否认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，本院对安徽公司向海口公司发出催款函的事实予以确认。

本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第75条第1款规定，“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。首先，本案的《PPP项目协议》明确，北京公司和铁汉公司作为该项目的社会资本，依法出资在海口市琼山区设立海口公司，该公司唯一目的和经营范围为从事本项目的所有义务，海口公司已依法成立，海口公司与安徽公司签订的《工程施工合同》的合同义务应由海口公司承担。其次，海口公司设立后具有独立的法人资格，有独立的财产可单独对外承担民事责任，海口公司作为本案工程的发包方，其与安徽公司签订了施工合同，并已实际履行了合同，应由其承担相应的合同权利义务。本案所涉的PPP项目是政府和合作企业双方均全程参与，双方长期合作基础设施建设，而海口公司并非该PPP项目的合作方。安徽公司请求北京公司承担连带责任，缺乏法律依据。一审法院判决北京公司无须对本案合同责任承担连带责任，并无不当，本院予以支持。安徽公司和海口公司已在合同中约定采用下浮40%定额方式结算，系双方真实意思表示，该协议未违反法律强制性规定，双方均应依约履行。安徽公司不能提供证据证明其在本案合同项目的施工结算，存在显失公平，安徽公司主张对涉案工程的结算予以调整，缺乏事实根据和法律依据。安徽公司主张按合同第十七条约定，海口公司在收到书面催款后未付款，应自第十一个工作日起计算违约金，海口公司已于2018年5月5日收到催款函，故应自2018年5月17日起以按日万分之五计算违约金。

海口公司、琼山水务局、监理单位均已进行签章认可且同意对安徽公司的窝工费用给予签证计费，海口公司以及业主单位均同意对安徽公司的窝工损失进行赔付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。安徽公司和海口公司对机械台班数并无异议，安徽公司请求海口公司对窝工损失进行赔付，应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，机械台班的窝工损失费，应参照约定的工程价款酌情确定。鉴于窝工期间，机械无需人工操作及无燃料的支出，本院对该工程价款酌情以工程价款的90%为宜。一审法院以该窝工损失未予以鉴定为由，对该损失不予确认，处理不当，本院予以纠正。履带式液压单斗挖掘机（斗1m3）综合单价984.35元，45个台班合价44,295.75元；履带式柴油打桩机（3.5t）综合单价1,123.49元，45个台班合价50,557.05元；柴油发电机组[功率（30kw）中]综合单价458.48元，172.5个台班合价79,087.8元；污水泵（直径100cm）综合单价219.22元，172.5个台班合价37,815.45元，以上单价均不含税，故前述机械台班窝工损失费不含税总价为190580.45元（211,756.05×90%）元，加上原审判决已经认定的人工及材料窝工损失费不含税价681,165元，1#污水处理站全部的窝工损失费不含税价为871745.45元（190580.45元+681,165元），工程款税率为11%，即该部分价款还需加收税金95892元（871745.45元×11%），窝工损失为967637.45元（871745.45+95892）。窝工损失亦为建设工程施工损失，安徽公司请求相应的延迟付款违约金，亦是逾期付款利息，并无不当，本院予以支持。窝工损失应从合同解除之日起计算。

综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初5903号民事判决第三、五项，即“限海口北***水环境治理有限公司于本判决生效之日起十日内向***屹建筑工程有限公司支付财产保全保险费26053元”和“驳回海口北***水环境治理有限公司的反诉请求”；

二、撤销海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初5903号民事判决第四项，即“驳回***屹建筑工程有限公司其他诉讼请求”；

三、变更海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初5903号民事判决第一项“限海口北***水环境治理有限公司于本判决生效之日起十日内向***屹建筑工程有限公司支付工程款5505464.58元，并支付逾期付款违约金（以5505464.58元为基数，自2018年8月22日起至实际付清之日止按日利率0.05%计算）”为“限海口北***水环境治理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***屹建筑工程有限公司支付工程款5505464.58元，并支付逾期付款违约金（以5505464.58元为基数，自2018年5月17日起至实际付清之日止按日利率0.05%计算）”；

四、变更海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初5903号民事判决第二项“限海口北***水环境治理有限公司于本判决生效之日起十日内向***屹建筑工程有限公司支付窝工损失681165元”为“限海口北***水环境治理有限公司于本判决生效之日起十日内向***屹建筑工程有限公司支付窝工损失967637.45元，并支付逾期付款违约金（以967637.45元为基数，自2018年8月22日起至实际付清之日止按日利率0.05%计算）”；

五、驳回上诉人***屹建筑工程有限公司的其他上诉请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费108639元，上诉人***屹建筑工程有限公司负担80000元，被上诉人海口北***水环境治理有限公司负担28639元。

本判决为终审判决。

审判长 傅　萍

审判员 袁　蓉

审判员 陈立夫

二〇二〇年三月十二日

书记员 韩青妮

速录员 郑珊珊

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。