吉林中鹰建筑有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷、建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终6286号 上诉人（原审被告）：吉林中鹰建筑有限公司，住所地吉林省磐石市广富胡同北富锦***广丰嘉园2期办公楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林瀛庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，吉林瀛庆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年4月6日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。 委托诉讼代理人：***，******律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******律师事务所律师。 上诉人吉林中鹰建筑有限公司（以下简称中鹰公司）与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2022）吉0102民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中鹰公司上诉请求：1.请求撤销南关区人民法院做出的（2022）吉0102民初862号民事判决，依法将本案发回重审或者改判上诉人不承担工程款（人工费）及逾期付款利息给付义务；2.请求判令本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，上诉人不是适格的被诉主体，不应承担工程款（人工费）及逾期付款利息给付义务，应当由陈佑兵承担给付义务。案涉工程系中国建筑第五工程局有限公司的劳务分包工程。根据上诉人和陈佑兵签订的《建设工程联营合同》及其他相关证据可知，是陈佑兵借用上诉人资质承包的案涉工程，又将案涉工程转包给被上诉人。根据合同的相对性原理，被上诉人与上诉人之间并无书面或者事实的合同关系，被上诉人无论是因为拖欠工程款还是人工费，均应向案涉工程项目的实际施工人陈佑兵主张。并且根据《建设工程联营合同》第五条第8款的约定：“8、乙方在施工中对外经济关系、债权债务均由乙方自行承担，并负有法律责任。”可见，陈佑兵应当对案涉工程债权债务承担全部责任。第二，被上诉人无权以陈佑兵构成表见代理而要求上诉人承担责任。首先，陈佑兵没有以上诉人名义与被上诉人签订合同，没有形成权利外观，不符合表见代理的法律规定。原审法院认定上诉人承担责任的主要证据是一份有上诉人盖章的结算单，该结算单不能证明被上诉人与上诉人之间有合同关系，而陈佑兵的签名恰恰能够证明二者之间存在转包关系。其次，《建设工程联营合同》可知，陈佑兵和上诉人仅仅是借用资质关系，其以上诉人名义实施的法律行为均属无权代理。即便被上诉人与陈佑兵之间订立书面的合同，也不能证明上诉人与被上诉人之间存在建设施工合同关系。因此，被上诉人无权向上诉人主张工程款（人工费）。再次，被上诉人从陈佑兵处转包案涉工程，向陈佑兵提报工作量，接受陈佑兵的管理，从陈佑兵处取得工程款（人工费），其知道或者应当知道案涉工程是陈佑兵借用上诉人资质的实际施工人。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”因此，被上诉人和陈佑兵应当按照各自的过错承担责任，而不能要求上诉人承担责任。综上，陈佑兵无权代理，也不构成表见代理，被上诉人无权以陈佑兵构成表见代理向上诉人主张工程款（人工费）。第三，原审判决对欠付工程款数额的认定属事实认定错误和法律适用不当，应当依法撤销。首先，原审法院认定工程款数额的依据错误。根据《长春华润***二期项目工程抹灰劳务分包合同》中发包方中国建筑第五工程局有限公司与实际施工人陈佑兵约定的结算方式：“四、计量与支付17.计量与支付......（6）所有的过程结算、月度结算、最终结算、签证单及索赔单必须经甲方总经理审批同意后方可生效，其他任何人签字均无效。”原审法院确定欠付工程款数额的依据是有被上诉人和实际施工人陈佑兵签字的结算单，但这个结算单并未得到甲方的确认，也没有合同约定当中甲方总经理的签字。而实际上陈佑兵和被上诉人均是实际施工人，上诉人系出借资质，三者均是施工一方，这个结算单是向发包方报请结算的过程性文件，不是发包方确认的结算数额，不能据此作为判决依据。其次，原审法院认定工程价款的方法错误。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”以及《抹灰劳务分包合同》的计量与支付方式，本案中，当事人对工程价款有争议，应当按照《抹灰劳务分包合同》中约定的计价方法，确定工程款，而不能仅以没有发包方签字的结算单作为依据确定工程款。第四，原审法院审判程序错误，应当依法撤销原审判决。首先，原审法院未依法追加实际施工人陈佑兵为第三人或者共同被告。根据民事诉讼法及其司法解释的规定，为查明案件事实，人民法院有权依法追加利害相关人为第三人或者共同被告。本案中，中建五局和陈佑兵作为发包人和实际施工人与本案的判决结果有直接的利害关系，对查清本案的事实也具有决定性的作用，人民法院应当依法追加其为第三人或共同被告。正是因为其未参与庭审，原审法院才得出了错误结论，做出了错误的判决。其次，本案的事实认定与另案的判决结果有直接的关系，而原审法院没有依法中止审理，从而导致判决错误。原审中，上诉人向法院陈述了案涉工程因存在质量问题正在审理的事实并提交了相关证据，但原审法院未予认可，没有中止审理，直接做出了判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（五）款的规定“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”因此，原审法院审判程序错误，应当依法予以撤销。综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用不当，审理程序违法，应当依法予以撤销，二审法院应当支持上诉人的全部诉讼请求。 ***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 ***向原审法院提出诉讼请求：判令中鹰公司支付拖欠的人工费432,355元及利息（自起诉日起至付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；案件受理费、财产保全费由中鹰公司承担。 原审法院经审理查明：2019年3月，中鹰公司将其分包自中国建筑第五工程局有限公司，由华润置地（长春）有限公司开发的长春华润***2期项目中B12、B15、B17号楼的地上及地下砌体、抹灰工程的劳务部分，转包给***，由***组织工人进行施工。2020年1月10日，***与中鹰公司项目负责人陈佑兵进行结算，双方确认工程总造价人工费为3,047,355元，已付人工费2,315,000元，未付人工费732,355元。***、陈佑兵共同在《结算单》上签名，并由中鹰公司加盖公司印章。至2020年1月23日，中鹰公司向***支付人工费30万元，**432,355元至今未付。审理过程中，中鹰公司承认***是长春华润***2期项目工程的现场生产经理，负责项目施工的具体管理，不属于中鹰公司的工作人员，与中鹰公司并没有劳动合同关系。该项目工程已经于2020年7月竣工验收，并已经交付使用。 原审法院认为：中鹰公司将承包的长春华润***2期B12、B15、B17号楼地上及地下砌体、抹灰工程的劳务施工分包给***，由***负责组织人员进行施工，中鹰公司与***已经成立事实上的建设工程分包合同法律关系。中鹰公司将承包的工程项目违法分包给不具备建筑施工资质的***，双方的建设工程分包合同无效。虽然***没有施工资质，但是其所负责施工的工程已经交付使用，而且中鹰公司已经与***就施工款（人工费）进行过结算，并已经支付部分施工款（人工费）。现中鹰公司以涉案工程存在质量问题为由拒付剩余部分施工款（人工费），却并未就此提供充分证据予以证明。因此，中鹰公司应当向***支付拖欠的剩余施工款并给付自起诉日起至付清日止的逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，原审法院判决如下：吉林中鹰建筑有限公司应当于本判决生效后立即给付***工程款（人工费）432,355元及逾期付款利息（自2022年2月8日起至付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3893元，由吉林中鹰建筑有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为：关于中鹰公司应否向***支付人工费用及相关利息的问题。***持有的《结算单》加盖中鹰公司印章，据此应当认定***与中鹰公司之间存在合同关系。关于中鹰公司提出的陈佑兵是实际施工人、***与陈佑兵之间存在合同关系、应当追加陈佑兵为被告的主张，与其在***的结算单上加盖公章，对***施工的工程进行结算的行为相悖，中鹰公司的主张不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现案涉工程已经实际使用，***主张剩余工程款，符合法律规定，应予支持。根据《结算单》确定未付人工费为732,355元，中鹰公司已向***支付人工费30万元，一审判决支付432,355元，符合约定，应予以维持。至于中鹰公司上诉主张该结算单并非用于结算工程造价，无事实和法律依据，本院不予支持。另，本案审理不以另案审理结果为依据，不符合中止审理的条件，不应中止。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吉林中鹰建筑有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7786元，由吉林中鹰建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　梁　芳 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　刘　铁 书 记 员　***