***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)赣民终75号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年3月10日出生，汉族，住江西省九江市庐山区。

委托诉讼代理人:田玮琅，江西柴桑律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月16日生，汉族，住江西省九江县。

委托诉讼代理人:田玮琅，江西柴桑律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：潘世友，男，1972年9月29日生，住江西省九江市庐山区。

委托诉讼代理人:田玮琅，江西柴桑律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：周和文，男，1968年2月12日生，汉族，住江西省九江市庐山区。

委托诉讼代理人:田玮琅，江西柴桑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：九江市舜天隆置业有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道21号。

法定代表人：宗文斌，该公司经理。

委托诉讼代理人:向前，江西际民律师事务所律师。

原审原告：南昌市青山湖区第一建筑工程公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区38号世纪大厦。

法定代表人：王振华。

上诉人***、***、潘世友、周和文（以下简称***等四人）及九江市舜天隆置业有限公司（以下简称舜天隆公司）因与原审原告南昌市青山湖区第一建筑工程公司（以下简称青山湖一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第22号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***及其与上诉人***、潘世友、周和文的共同委托诉讼代理人田玮琅，上诉人舜天隆公司的委托诉讼代理人向前到庭参加诉讼,青山湖一建经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***等四人上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判舜天隆公司于本判决生效之日起十五日内向***等四人支付欠付工程款10948709.67元及利息271335.07元，并按月利率2%标准计付以9984888.12元为基数自2015年4月13日起、以209850.7元为基数自2015年4月13日起、以753970.85元为基数自2015年8月16日起至付清之日止的逾期付款利息。***等四人就其承建的工程在10948709.67元工程款范围内享有优先受偿权。2、一、二审诉讼费用全部由舜天隆公司承担。事实与理由：一、江西省第五建设集团有限公司（原名江西省第五建筑工程有限公司，以下简称江西五建）施工的1922951.87元签证造价，既不在舜天隆公司的设计图纸范围内，也不属于***等四人承包范围内的工程，更不在结算的工程款范围内，一审法院以此扣减***等四人的工程款错误，违反公平原则。1、1922951.87元的签证单，不是舜天隆公司提供的设计施工图纸范围内的工程量。该签证单是江西五建诉舜天隆公司建设施工合同纠纷一案中，由江西中晟司法鉴定中心（2013）赣中晟鉴字第22号《司法技术鉴定书》确认江西五建施工完成的签证工程量。工程签证是指在施工合同履行过程中，承包方、发包方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议。可知该签证单系设计图纸之外的工程量。2、从双方办理的《工程结算确认书》来看，江西五建的1922951.87元签证单不在结算范围之内。《工程结算确认书》确认的工程量范围只有设计施工图纸对应的22175.89㎡工程量以及由***等四人完成施工的三次签证单对应的工程量。设计施工图纸的22175.89㎡工程量是由***等四人和江西五建共同完成，对于设计图纸范围内由江西五建完成的工程造价予以扣减，***等四人没有异议。虽然***等四人认为，《司法技术鉴定书》确定的工程价款，除了1922951.87元签证单工程造价不能作为扣减***等四人的工程造价金额外，另外还有相当一部分工程量是***等四人完成的，但苦于无法提供充足证据，对此也只好寻求其他途径解决。《工程结算确认书》确认增加的三次签证单，是***等四人施工完成的，并非包括江西五建的1922951.87元的签证单。也就是说江西五建的1922951.87元签证单不在《工程结算确认书》结算范围内。3、一审法院未考虑到《工程结算确认书》的结算内容不包含江西五建签证单造价的实际情况，仅根据《建设工程施工分包合同》（以下简称分包合同）、《建设工程施工补充合同》（以下简称补充合同）关于结算方式的约定，将江西五建的1922951.87元签证单工程造价从***等四人的工程款中扣减，违背了客观事实。分包合同及补充合同约定“但工程结算时，原已完成的工程量经双方核实签字认可，按照江西省04《建筑工程消耗定额》和舜天隆公司与江西五建签证了的材料单价及工程量签证单实际结算后在青山湖一建总承包量中一次性全部扣回给舜天隆公司”，一审判决认为“根据前述双方的合同约定，双方已经明确江西五建所施工工程的材料签证和签证单工程量均从***等四人的总承包量中予以扣减”，***等四人认为，由江西五建对设计图纸范围的工程量及签证单工程量从工程款中予以扣减，无可厚非。但一审法院关于“从***等四人的总承包量中予以扣减”的认定错误，从整个项目的全部工程量（包括设计图纸范围的工程量及双方的签证工程量）扣除才符合客观事实。而本案发生争议的一个关键焦点，是因为签订《工程结算确认书》时，双方对江西五建已完成的工程量未经核实签字认可，更未对江西五建的工程量签证单进行实际结算，那么一审法院扣减江西五建的1922951.87元签证单工程造价，明显错误。至于在《工程结算确认书》中没有对江西五建的工程量签证单进行实际结算，系因该项签证单内容***等四人无法核实。综上，按照《工程结算确认书》计算，舜天隆公司应当支付的工程款为：25132361.79元=32376799元+329246.57元+509636.65元+244550.4元-266051.88元-（99804770.82元-1922951.87元）。《工程结算确认书》之后另行发生的签证工程造价：209850.7元（135000元+704850.7元）。关于工程款25132361.79元的3%（25132361.79元×3%=753970.85元），作为质保金，***等四人同意舜天隆公司于2014年8月16日返还，但因舜天隆公司未付款，应当自2015年8月16日按照规定计算利息；关于签证的209850.7元，舜天隆公司应当自2015年6月26日按照规定计算利息。二、一审法院对舜天隆公司于2015年1月1日之后的付款未按照“先利息后债务”的顺序认定，违反法律规定。对于一审法院认定舜天隆公司应付工程款之日为2014年12月31日，从2015年1月1日起对欠付工程款支付利息，***等四人不持异议。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。舜天隆公司在2015年1月1日之后的付款，应当按照先利息后债务的顺序抵充，一审法院直接作为舜天隆公司支付的工程款有误。***等四人在2015年1月1日前收到16笔的工程款合计13649120元，在2015年1月1日前舜天隆公司尚欠的工程款总额应为11483241.79元（25132361.79元—13649120元），即舜天隆公司应当以10729270.94元（11483241.79元-753970.85元）为基数自2015年1月1日起支付利息，753970.85元自2015年8月16日起向***等四人支付利息。2015年舜天隆公司支付的款项如下：2015年1月16日收到50万元经水电工宗文国证实仅认可收到20万元、1月30日20万元、2月17日50万元、2月27日45万元、4月12日收到2万元、6月26日收到1万元、8月3日收到3万元、9月16日收到0.8万元、10月14日收到10万元（***等四人出具凭证为2014年10月31日，舜天隆公司实际付款为2015年10月14日）、12月7日0.5万元，上述款项，应当按照“先利息后债务”的原则进行扣减。三、一审法院按照月利率2%的标准计算利息错误。对舜天隆公司在2015年1月1日之后已经支付的利息，应按照月利率3%的标准进行计算，对未付的利息可按照月利率2%的标准进行计算。对认定舜天隆公司在2015年1月1日之后已经支付的款项，不仅应当按照先利息后债务的顺序认定，而且月利率的计算标准应按月利率3%的标准进行计算，应当按照民间借贷司法解释的规定进行判决。

舜天隆公司答辩称，一、***等四人主张的江西五建施工的1922951.87元不应当扣减的观点不能成立。1、分包合同及补充合同对舜天隆公司与***等四人的施工范围约定清楚，承包范围就是锦绣南山13栋未开工的和江西五建已开工但未建设完毕的14栋设计图纸范围内的全部内容。换言之，就是除了江西五建已经做了的工程，剩下的全部是***等四人的施工范围。2、分包合同及补充合同约定了按照江西省04年《建筑工程消耗定额》和舜天隆公司与江西五建签证了的材料单价及工程量签证单实际结算后在青山湖一建总承包量中一次性全部扣回给舜天隆公司或按法院判决为结算依据。再结合2014年12月31日《工程结算确认书》，双方的结算方式均能再次证明除了江西五建已经做了的工程，剩下的就全部是***等四人的施工范围，工程款的结算也是先算总工程款，再扣减江西五建的工程款。3、多份合同及均证实双方约定了一个共同的结算方式就是***等人的工程款按工程竣工实际面积乘以固定单价减去江西五建工程款予以确定。对于江西五建工程款的确认，双方明确了以法院以及双方协商同意为准，换言之，在双方没有协商一致的情况下，江西五建的工程款就应当以法院最终判决结果来确定。4、***等四人所称的江西五建签证单不是设计施工图纸范围内的工程量、用《工程结算确认书》明确的增加工程部分三次签证倒推江西五建签证单应当扣除、认为总承包量中予以扣减江西五建的工程款来确定***等四人的工程款错误等观点均与双方之间合同及《工程结算确认书》的确认实施相悖，无法得出江西五建的相关工程款应当扣除的结论，鉴定机构出具的《鉴定事项说明》也说明其观点不能成立。6、***等四人接手锦绣南山项目的时候，知道舜天隆公司与江西五建的诉讼案件，清楚江西五建的施工范围及案件的进展情况。因此，在总承包的时候，双方约定的就是总面积乘以不变价格予以确定总工程款，总工程款包含了应付给江西五建的工程款。否则在双方在2014年12月31日的《工程结算确认书》中就应明确江西五建已施工的部分包含哪些项目，不包含哪些项目，而不是笼统的说明江西五建已施工部分的价值，并特意注明了以法院判决为准。现生效法院判决已确定了，在双方没有新的结算方式约定下，***等四人的辩解不能成立。二、关于2015年1月1日之后的付款顺序问题。相关收条等凭证均显示为支付工程款，***等四人关于先付利息后付本金的观点不能成立。三、关于按月利率2%支付利息问题。首先，对一审法院计算利息的时间以2015年1月1日开始计算持有异议。一审法院关于总的工程款计算中包括了2015年6月16日两份签证单，因此总工程款的确定日是在2015年6月16日，因此，计算利息的时间应当自2015年6月17日开始。由此，延伸的3%工程质量保证金应当自2016年6月17日开始计算。其次，工程款总金额应当扣减舜天隆公司为潘世友、周和文代为垫付的三笔执行款2753335元。理由：1、潘世友、周和文所借款项是用于本案争议的工程，否则舜天隆公司不可能为其担保；2、潘世友、周和文与***、***为合伙关系，对外承担的是连带之债；3、本案是金钱给付之债，双方互负债务的标的物相同，不存在法律规定不得抵销的以及按照合同的性质不得抵销的情形，舜天隆公司主张抵销确有法律依据。再次，舜天隆公司书面同意支付利息是受到***等四人人的胁迫，否则在2014年10月17日《付款协议》上就不会有以下约定，即付款期间，12月31日以前，乙方（***等四人）不得以任何形式在甲方（舜天隆公司）和政府部门，以任何形式闹事上访等行为。正是***等人以上访为要挟，迫使舜天隆公司同意给付利息，且判决月息2分加重了舜天隆公司的义务，有悖公平，应当按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的精神确定利息给付标准。综上，请求驳回上诉请求。

舜天隆公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判舜天隆公司支付***等四人工程款4392906.8元，并按同期银行贷款利率计付4261119.6元自2015年1月1日起至付清之日、131787.2元自2015年8月17日起至付清之日止的逾期付款利息；2、一、二审诉讼费用由***等四人承担。事实与理由：一、一审法院以周和文、潘世友的民间借贷纠纷案件未确认该案借款系用于本案锦绣南山工程的施工为由，不支持舜天隆公司将承担连带保证责任的三笔款项作为本案应付工程款的主张，属于认定事实不清。舜天隆公司之所以为周和文、潘世友提供连带保证责任，恰恰是因为周和文、潘世友为实际施工人，且周和文、潘世友在民间借贷纠纷一案中，明确了借款用于舜天隆公司的项目工地，舜天隆公司是基于有利于施工实施的情况下才承担连带保证责任。现舜天隆公司承担了相应的担保责任，一审法院却没有冲抵工程款，有失公平。二、一审法院判决舜天隆公司按月利率2%计付逾期付款利息属于适用法律错误，认定事实不清。本案当事人之间的关系不是民间借贷，且舜天隆公司是在***等四人屡次以上访、停工为由，被迫签订《付款协议》，故应按照中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款的利息。三、一审法院既然认定了合同无效，却又支持***等四人的在建工程优先权，自相矛盾。

***等四人答辩称，1、关于潘世友、周和文的借款。该借款实际借款人为潘世友、周和文，并非本案的四个实际施工人，将周和文、潘世友二人的借款冲抵四个人的工程款，不符合情理，损害了***、***的合法权益。舜天隆公司也没有任何的证据证实该借款系全部用于本案的涉案工程。2、计付利息的标准在2015年的1月1日之前已付部分应该按照3%的标准进行计付，对于之后的利息，本案审理过程中应付的利息应按月息2%的标准进行计付。对于舜天隆公司声称是***等四人屡次上访停工被迫签订该付款协议，没有任何事实依据。3、关于工程优先权的问题。根据法律规定，实际施工人有权按照合同主张工程款，也享有在建工程优先权，一审对在建工程优先权的判决符合法律规定。综上，驳回舜天隆公司的上诉请求。

青山湖一建未提交意见。

青山湖一建、***等四人一审起诉请求：1、舜天隆公司立即向青山湖一建、***等四人给付工程款13532240.74元以及迟延支付的利息1353224元（利息按照月息3%的标准从2014年11月1日暂计算至2015年2月9日止，之后利息计至付清工程款之日止）；2、青山湖一建、***等四人对舜天隆公司未付的建设工程价款就该工程或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、由舜天隆公司承担本案的诉讼费用及财产保全费。

一审法院认定事实：舜天隆公司将位于江西省修水县的“锦绣南山”别墅施工项目向社会公开招标，后确定江西五建中标。其后，实际施工人邓惠珍、傅新泉对本案工程进行了施工。2013年6月，邓惠珍、傅新泉从该项目清退撤场。

2013年，青山湖一建与舜天隆公司签订补充合同（修水锦绣南山1#-27#楼小区工程），双方约定由青山湖一建以全额垫资至竣工验收的方式承包舜天隆公司发包的修水锦绣南山1#、2#、6#、8#、10#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、25#、26#共13栋未开工的别墅以及原江西五建已开工的3#、4#、5#、7#、9#、11#、12#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、27#的别墅，结算方式为：1、未开工栋号图纸的全部设计内容采取包工包料、包机械设备、包风险单价的方式，按全部竣工后的建筑面积1350元/m2(含相关税费)承包给青山湖一建施工。之后，无论市场材料价格、人工工资、机械费等任何涨跌因素，双方均不再作任何调整。2、江西五建已开工了的栋号房由青山湖一建接手继续完工至竣工验收，但工程结算时，原已完成的工程量经双方核实签字认可后，按江西省04年《建筑工程消耗定额》和原甲方（指舜天隆公司）与江西五建签证了的材料单价及工程量签证单实际结算后在青山湖一建总承包量中一次性全部扣回给舜天隆公司（或按法院判决为结算依据）二种方式结算均可采纳。合同约定工程总工期为150天，即2013年5月1日至2013年10月30日（具体开工时间以舜天隆公司开工通知书为准）。2013年6月9日，青山湖一建与***、***、潘世友、周和文签订分包合同（修水锦绣南山1#-27#楼小区工程），舜天隆公司亦在该分包合同上签字盖章，约定青山湖一建将其承包的修水锦绣南山1#、2#、6#、8#、10#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、25#、26#共13栋未开工的别墅以及原江西五建已开工的3#、4#、5#、7#、9#、11#、12#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、27#的别墅发包给***、***、潘世友、周和文以全额垫资至竣工验收的方式进行施工。双方约定的结算方式为：1、未开工栋号图纸的全部设计内容采取包工包料、包机械设备、包风险单价的方式，按全部竣工后的建筑面积1350元/m2(含相关税费)承包给青山湖一建施工。之后，无论市场材料价格、人工工资、机械费等任何涨跌因素，双方均不再作任何调整，其中工程总价的1%作为青山湖一建的管理费；2、***等四人递交工程验收报告的两个月内青山湖一建必须将工程款95%一次性支付给***等四人，留5%作为工程保修金，一年后无重大工程质量及返工费用，方可退给***、***、潘世友、周和文；3、原江西五建已开工的栋号房由青山湖一建接手继续完工至竣工验收，但工程结算时，原已完成的工程量经双方核实签字认可后，按江西省04年《建筑工程消耗定额》和原甲方（指舜天隆公司）与江西五建签证了的材料单价及工程量签证单实际结算和法院最后判决后综合考虑在***、***、潘世友、周和文总承包量中一次性全部扣回给青山湖一建，江西五建完成工程量与现在施工单位的未完成工程量分开结算，江西五建完成工程量由建设方支付。2013年11月16日，青山湖一建、潘世友与舜天隆公司签订《补充协议》，约定：双方同意按图纸建筑面积每平方米增补壹佰壹拾元整（￥110元整），即按每平方米1460元结算；双方同意将原合同工期变更如下：合同总工期350天，即2013年6月18日至2014年6月8日（具体开工时间以舜天隆公司开工通知书为准）。合同签订后，***等四人于2013年6月组织工人进场施工，并于2014年8月15日涉案工程经监理单位、设计单位、勘察单位、建设单位竣工验收合格。

2014年10月17日，舜天隆公司与***等四人签订《付款协议》，约定舜天隆公司于2014年10月31日付***等四人工程款1087万元（付500万元现金，另587万元用之前所借被告舜天隆公司债务来抵本月工程款），余下工程款在2014年12月30日之前付到总工程款的95%，如未付到95%的余款则由舜天隆公司向***等四人按月3%支付利息。2014年12月31日，青山湖一建、***等四人与舜天隆公司签订《工程结算确认书》，双方确认最终结算总建筑面积22175.89m2，按双方合同单价为1460元/m2，总计工程款32376799元，另外增加工程部分根据签证分三次核算金额分别为329246.57元、509636.65元、道路部分244550.4元，以上合计33460232.62元，扣除前期江西五建已施工部分价值600万元（以法院判决以及双方协商同意为准），另外扣除砂岩石部分价值266051.88元，总计款27194180.74元。

2015年5月15日，一审法院作出（2014）九中民一初字第10号民事判决，认定江西五建承建并由邓惠珍、傅新泉作为实际施工人施工的修水锦绣南山工程造价为9984770.82元，并判决：“一、驳回本诉原告（反诉被告）舜天隆公司的全部诉讼请求；二、本诉原告（反诉被告）舜天隆公司于本判决生效之日起十五日内向本诉被告（反诉原告）邓惠珍、傅新泉给付工程款5064445.82元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，从2013年11月11日起计算至付清之日止；三、驳回本诉被告（反诉原告）邓惠珍、傅新泉的其他诉讼请求。”后该案由江西省高级人民法院于2016年1月26日作出（2015）赣民一终字第316号民事判决，对（2014）九中民一初字第10号民事判决书中认定的江西五建承建并由邓惠珍、傅新泉作为实际施工人施工的修水锦绣南山工程造价9984770.82元予以了维持，并判决驳回上诉，维持原判。

另查，舜天隆公司于2015年4月24日庭审时提出反诉请求，一审法院于2015年4月27日向舜天隆公司发出《诉讼费用交纳通知书》，限其在收到通知书后七日内向一审法院交纳反诉案件受理费，否则按撤回反诉处理。但舜天隆公司未在规定期限内交纳诉讼费。

本案在审理过程中，青山湖一建、***等四人向一审法院申请鉴定，请求对江西中晟司法鉴定中心（2013）赣中晟字第22号《司法鉴定书》中不属于其承包范围内的工程造价进行鉴定，一审法院于2016年5月25日启动鉴定程序，并依法由双方当事人抽签选定江西方泰工程项目咨询管理有限公司九江分公司（以下简称方泰咨询公司）作为本案的鉴定机构，该鉴定机构在鉴定过程中，向一审法院出具了《关于南昌青山湖区第一建筑工程公司等与九江市舜天隆置业有限公司工程施工合同纠纷一案的鉴定事项说明》（以下简称《鉴定事项说明》），载明：“一、舜天隆公司与青山湖一建之间签订的补充合同已经约定，由青山湖一建按照固定单价承接本案位于修水县的锦绣南山别墅工程，并对原施工单位（即江西五建）未完成的工程继续施工，工程结算时，以锦绣南山的总工程量扣减原施工单位已完成的工程量（原施工单位完成工程量按04年定额和双方签证的工程量确定或按照法院判决为结算依据）作为青山湖一建的工程量。另外，双方于2014年12月31日的《工程结算确认书》中确认了本案工程的最终结算量，及根据双方合同约定的单价确认了工程总造价，并约定需扣除原施工单位的施工价值，原施工单位的具体施工金额需待法院判决及双方协商后确定。因此，从本案的合同约定和事实来看，双方已对本案的结算方式作出了明确约定，青山湖一建等施工方在续接本案工程时，未对原施工单位的结算方式作出特殊性的规定，亦未对双方在2014年12月31日结算工程量之外的施工范围作出明确具体的约定。青山湖一建等施工方称，根据其与舜天隆公司于2013年11月16日签订的《补充协议》及13#楼的《工程造价取费表》、《工程预（结）算表》及《价差汇总表》可以看出本案部分工程不属于其施工范围，我单位通过认真研究上述《工程造价取费表》等后认为，该《工程造价取费表》、《工程预（结）算表》及《价差汇总表》只能表明双方对13#楼的材料取费、工程预算和材料调差情况，且反映的只是13#楼一栋工程，不能表明双方对青山湖一建等施工方就本案工程施工范围的确定，也无法反映哪些工程不在其施工范围之内。二、青山湖一建等施工方在接手原施工工程量时没有进行交验手续，其中双方主要争议的基础工程（基本涵盖内容为施工图、设计变更、隐蔽签证等），特别是隐蔽签证工程，青山湖一建等施工方在接手时没有对其进行审议和认定，在与舜天隆公司签订施工合同时，未就上述工程进行约定，亦未要求从本案工程量中予以剔除，现原施工单位的工程造价已经法院生效判决予以确定，故我单位认为，现双方涉及的是对本案法律事实的认定问题，而非通过鉴定可以解决的问题。故我单位从专业角度考虑，认为双方当事人对江西中晟司法鉴定中兴（2013）赣中晟字第22号《司法鉴定书》发生的争议，无需再通过鉴定途径予以解决。”对上述《鉴定事项说明》，青山湖一建、***等四人质证称，对真实性无异议，但是对其关联性、合法性有异议，根据江西五建一案的鉴定报告，里面明确江西五建施工的价款有190万元左右（具体金额详见鉴定报告）属于设计变更的签证，众所周知，设计变更的签证不属于施工范围内，该100多万元属于设计变更图纸之外的工程，不能扣减青山湖一建、***等四人的工程款；双方在《补充协议》中明确了工程造价取费表，结算标准是1460元/m2，该标准所对应的取费表的工程量清单是明确详尽的，那么对于该工程造价取费表之外的工程不能扣减，因此对一审法院技术处及鉴定机构出具的说明持有异议。舜天隆公司质证称，对真实性、合法性、关联性均无异议，青山湖一建、***等四人承包舜天隆公司的项目是整体承包，包含江西五建施工的部分，工程结算确认书是按照整体的面积与舜天隆公司进行结算，另外还有增加的工程部分，得出了一个总的数额，这个数额包含江西五建已施工的部分，而江西五建已施工部分的工程款是经过生效判决认可的鉴定报告中确定的工程款，因此，在工程结算确认书中，约定了总面积的工程款扣减江西五建的工程款才得出一个最终的剩余工程款，因此，舜天隆公司认为通过双方合同书的约定和工程结算书的确认，本案不存在鉴定。

一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、青山湖一建、***等四人与舜天隆公司之间的法律关系，舜天隆公司是否应向青山湖一建、***等四人支付欠付工程款及向谁支付的问题；二、青山湖一建、***等四人承建的涉案工程总造价是多少；三、舜天隆公司已付工程款数额；四、舜天隆公司是否应支付欠付工程款的利息及利息计算标准；五、青山湖一建、***等四人主张的优先受偿权能否予以支持。

首先，关于争议焦点一，即青山湖一建、***等四人与舜天隆公司之间的法律关系，舜天隆公司是否应向本案青山湖一建、***等四人支付欠付工程款及向谁支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，青山湖一建与舜天隆公司之间签订的补充合同约定，舜天隆公司将江西修水锦绣南山工程发包给青山湖一建承建，后青山湖一建又与***等四人签订分包合同，约定由青山湖一建将上述工程转包给***等四人进行施工，舜天隆公司在该分包合同上签字盖章。一审法院认为，***等四人系不具有相关资质的个人，其与青山湖一建之间签订分包合同因违反法律规定，应属无效。但***等四人作为实际施工人承建的涉案工程已经过竣工验收，并已交付使用，同时，分包合同约定“以上合同条款有效，舜天隆公司担保本合同承包人能按时结清且拿到工程款”，且舜天隆公司在支付本案工程款时，均支付至***等四人，而未支付给青山湖一建，表明舜天隆公司对青山湖一建将涉案工程转包给***等四人进行施工的事实予以认可，因此，舜天隆公司应按约定向***等四人支付欠付的工程款。

第二，关于争议焦点二，即***等四人所施工的涉案工程总造价，根据2014年12月31日《工程结算确认书》的约定，工程总建筑面积为22175.89m2，按双方合同单价1460元/m2计算，总计工程款32376799元，另外增加的工程部分合计33460232.62元，扣除江西五建已施工部分工程款600万元（以法院判决以及双方协商同意为准），总计工程价款为27194180.74元。根据上述约定，案涉工程包括江西五建（实际施工人为邓惠珍、傅新泉，下同）施工部分在内的工程总造价为33460232.62元，同时，根据已经生效的（2015）赣民一终字第316号民事判决确认，江西五建所施工部分的工程造价为9984770.82元。据此，舜天隆公司认为青山湖一建、***等四人所完成的工程总造价应为33460232.62元扣减9984770.82元，即为23475461.8元；青山湖一建、***等四人则认为（2015）赣民一终字第316号民事判决所确认的江西五建施工部分的工程造价9984770.82元不应从本案的工程款中予以全部扣除，并认为江西五建所承建的前期工程有部分不在合同约定的施工范围内，并申请对江西中晟司法鉴定中心（2013）赣中晟字第22号《司法鉴定书》中不属于青山湖一建、***等四人承包范围内的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托方泰咨询公司进行鉴定，但方泰咨询公司通过阅读本案相关鉴定材料并与双方当事人商谈之后，向一审法院出具《鉴定事项说明》，认为根据本案的合同约定，双方当事人对江西中晟司法鉴定中兴（2013）赣中晟字第22号《司法鉴定书》发生的争议，无需通过鉴定途径予以解决。对该《鉴定事项说明》，一审法院认为，首先，关于***等四人的施工范围，青山湖一建与舜天隆公司之间签订的补充合同以及青山湖一建与***等四人及舜天隆公司三方所签订的分包合同约定，***等四人的承包范围是修水锦绣南山13栋未开工和江西五建已开工的14栋设计图纸范围内的全部内容（含根据工程实际需要，需增加或减少的内容），据此，***等四人的承包范围是包含江西五建未完工工程在内的全部工程；第二，关于双方的结算方式，青山湖一建与舜天隆公司之间签订的补充合同以及青山湖一建与***等四人及舜天隆公司三方所签订的分包合同约定，江西五建已开工的栋号房由青山湖一建接手继续完工至竣工验收，但工程结算时，原已完成的工程量经双方核实签字认可，按江西省04年《建筑工程消耗定额》和舜天隆公司与江西五建签证了的材料单价及工程量签证单实际结算后在青山湖一建总承包量中一次性全部扣回给舜天隆公司（或按法院判决为结算依据）二种方式结算均可采纳。据此，双方之间约定的结算方式为***等四人的总承包量扣减江西五建已完成的工程量，即为***等四人在本案中的工程量；而江西五建已完成的工程量可由本案双方协商，并按江西省04年《建筑工程消耗定额》和舜天隆公司与江西五建签证了的材料单价及工程量签证单进行实际结算进行确定，或者由法院判决予以确定。因此，一审法院认为方泰咨询公司出具的《鉴定事项说明》中认定“从本案的合同约定和事实来看，双方已对本案的结算方式作出了明确约定，青山湖一建等施工方在续接本案工程时，未对原施工单位的结算方式作出特殊性的规定，亦未对双方在2014年12月31日结算工程量之外的施工范围作出明确具体的约定”符合本案的事实，予以采纳。***等四人称，江西中晟司法鉴定中心（2013）赣中晟字第22号《司法鉴定书》中，确认江西五建的工程造价中有1922951.87元系签证造价，该造价不应从其总承包造价中予以扣除，对此，一审法院认为，根据前述双方的合同约定，双方已经明确江西五建所施工工程的材料签证和签证单工程量均从***等四人的总承包量中予以扣减，而双方在上述合同约定之后，没有另行约定其他足以排除上述结算方式的一致合意，因此，对该项意见，不予采纳。同时，***等四人称，双方在《补充协议》中明确了工程造价取费表，结算标准是1460元/m2，该标准所对应的取费表的工程量清单是明确详尽的，那么对于该工程造价取费表之外的工程不能扣减。对***等四人的该项意见，《鉴定事项说明》中已经予以明确答复，即***等四人陈述的相关《工程造价取费表》等“只能表明双方对13#楼的材料取费、工程预算和材料调差情况，且反映的只是13#楼一栋工程，不能表明双方对青山湖一建等施工方就本案工程施工范围的确定，也无法反映哪些工程不在其施工范围之内”，***等四人也未提供充分的证据论证其上述观点，故对该项辩称意见，亦不予采纳。因此，一审法院认为，方泰咨询公司出具《鉴定事项说明》符合本案事实，应予采纳。综上，综合本案事实和《鉴定事项说明》的意见，依照《工程结算确认书》的约定，确认双方结算的***等四人工程造价为：33460232.62元-9984770.82元=23475461.8元。另外，***等四人在本案审理过程中提交了2015年6月16日的两份签证单，以证实在本案工程结算之后，另行发生的工程造价即135000元+74850.7元=209850.7元。舜天隆公司对该两份签证单的真实性予以认可，但是认为应该计入江西五建的工程款内，不应当另行计算为***等四人的工程款。一审法院认为，首先，该两份签证单上有青山湖一建、舜天隆公司、监理单位的签章，舜天隆公司对其真实性予以认可，因此，应系双方对相应增加工程的一致确认；其次，双方已于2014年12月31日就本案全部工程进行了最终结算，并确认了***等四人截至此时间点的全部工程量，而上述两份签证单发生于双方最终结算之后；第三，根据两份《工程签证单》载明的内容，该两次签证单发生工程量的原因是江西五建所完成的工程存在质量问题，需要***等四人进行整改、修复，即非因***等四人自身所完成工程出现质量问题而发生的工程量。综上，一审法院认为，该两份签证单的工程造价应属双方结算之后的工程款，应计入***等四人的工程造价内，即完成的本案工程总造价为：23475461.8元+209850.7元=23685312.5元。

第三，关于争议焦点三，即舜天隆公司已付工程款数额问题。根据舜天隆公司提供的《青山湖建筑公司借款列表》、相关支付凭证以及双方的质证意见，一审法院认定如下：首先，一审法院对***等四人无异议的下列已付款项予以确认：2014年3月31日借款人为潘世友的200000元、2014年6月1日借款人为潘世友的1000000元、2014年7月30日借款人为潘世友的200000元、2014年8月29日借款人为潘世友的200000元、2014年8月27日借款人为潘世友的400000元、2014年9月10日借款人为潘世友的200000元、2014年9月23日借款人为潘世友的120000元、2014年9月30日借款人为潘世友的100000元、2014年9月30日借款人为潘世友的120000元、2014年10月10日借款人为潘世友的1080000元、2014年10月31日借款人为潘世友的5870000元、2015年4月12日借款人为潘世友的20000元、2015年6月26日借款人为潘世友的10000元、2015年1月30日借款人为潘世友的200000元、2015年8月3日借款人为潘世友的30000元、2015年9月16日借款人为潘世友的8000元、2015年2月17日借款人为潘世友的500000元、2015年12月7日借款人为周和文的5000元，以上18笔共计10263000元。

关于2014年9月1日借款人为潘世友的107100元、2014年9月29日借款人为潘世友的107100元、2014年11月23日借款人为潘世友的167740元，***等四人认可已收到该三笔钱，但是认为该三笔钱是双方约定舜天隆公司向***等四人支付其因垫资所发生的利息，不应作为已付工程款。一审法院认为，2014年9月1日借款人为潘世友的107100元的借条上，舜天隆公司的经理李昊明注明了“支付李昊明8月份利息”，因此，一审法院确认该笔钱为舜天隆公司支付的利息；对于其他两笔款项，***等四人虽主张为利息，但是根据借条上显示的信息，该两笔款项均为工程款，同时***等四人没有提供其他证据证明该两笔款项为舜天隆公司支付的利息，因此，一审法院将其认定为舜天隆公司的已付工程款。关于2014年10月31日的500万元，***等四人称舜天隆公司实际仅向其支付了其中的380万元，并提交舜天隆公司法定代表人宗文斌出具的《证明》，证实舜天隆公司尚欠其中的120万元，舜天隆公司对此予以认可，但认为对于欠付的120万元，舜天隆公司其后已向***归还了45万元，***亦认可已收到该笔45万元，但表示该45万元是舜天隆公司依照付款协议的约定向***等四人支付的部分未付款款项的利息。一审法院认为，因舜天隆公司不认可该笔钱是作为利息予以支付，***等四人又未能提供证据证实其主张，因此，对***等四人的辩称，不予认可，该笔45万元应作为舜天隆公司的已付工程款。

关于2015年1月16日借款人为潘世友的500000元，***等四人认为，该笔款项是由舜天隆公司代其向宗文国支付的水电工程款，舜天隆公司应提交证据证明其已实际支付，后宗文国到庭证实，其仅收到20万元。舜天隆公司表示，认可宗文国的陈述，并同意以20万元作为其已付工程款，***等四人对此表示无异议，故一审法院认定该200000元为舜天隆公司的已付工程款。

关于2014年10月31日收款人为杨政的100000元，舜天隆公司提交了2015年10月14日的付款凭证，对此，***等四人表示，认可舜天隆公司已实际支付该笔款项，但是杨政出具收条的时间是2014年10月31日，而舜天隆公司实际支付的时间为2015年10月14日，因此，要求舜天隆公司按照月息2分支付2014年11月1日至2015年10月13日期间的利息。一审法院认为，该笔款项是由舜天隆公司代***等四人支付的材料款，而根据双方合同约定，***等四人系以包工包料的形式承包涉案工程，同时，***等四人未提供证据证明该笔材料款的材料商因为舜天隆公司逾期支付而向其主张利息，因此，对***等四人的该项主张，不予采信。关于2014年8月26日的84280元，舜天隆公司提交了该笔款项的凭证，表明该笔款项系由2014年9月25日的18460元、2015年2月15日的11070元、2014年8月26日的54750元三笔款项组成，***等四人对上述三笔款项的组成及真实性均无异议，但是认为舜天隆公司是否已实际支付不清楚；舜天隆公司则称，上述三笔款项的收条均是由其出具的，且收条上有清点数据，如果有第三方向***等四人主张该笔84280元未实际支付，舜天隆公司愿意承担全部责任。因此，一审法院确认该笔84280元为舜天隆公司的已付工程款，如有第三方主张该笔款项，由舜天隆公司承担相应责任。

关于2015年8月3日借款人为潘世友的1460854元、2015年10月9日舜天隆公司转至九江市中级人民法院账户上的60×××00、2015年12月4日舜天隆公司转至九江市中级人民法院账户上的692481元，舜天隆公司称，该三笔款项是其因在（2015）九中民三初字第19号民事判决书中被认定为***等四人的相关借款行为承担连带保证责任，而被法院执行的款项，应从***等四人的工程款中予以扣除，***等四人则称，（2015）九中民三初字第19号民事判决中确认的实际借款人为周和文和潘世友个人，而并非是本案的全部实际施工人，且该份判决的案由为民间借贷纠纷，不能从本案的工程款中扣除，舜天隆公司对本案民间借贷进行担保，其履行担保责任之后形成的追偿权也只能针对周和文和潘世友个人。对该三笔款项，一审法院认为，（2015）九中民三初字第19号民事判决系民间借贷纠纷，该生效判决书所确认的事实为，周和文、潘世友向案外人借款，并由舜天隆公司承担连带保证责任，因此该案认定舜天隆公司对周和文、潘世友的偿还责任承担连带清偿责任；因该案并未确认上述借款系用于本案锦绣南山工程的施工，舜天隆公司亦未提供充分证据证实周和文、潘世友的借款行为系用于本案工程，故对舜天隆公司关于该三笔款项应作为其在本案的应付工程款的主张，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院确认舜天隆公司的已付工程款数额为：双方无异议的18笔共计10263000元、2014年9月29日借款人为潘世友的107100元、2014年11月23日借款人为潘世友的167740元、2014年10月31日的5000000元中的3800000元+450000元即4250000元、2015年1月16日借款人为潘世友的500000元中的200000元、2014年10月31日收款人为杨政的100000元、2014年8月26日的84280元，以上共计15172120元。故舜天隆公司欠付***等四人的工程款总额为23685312.5元-15172120元=8513192.5元。

第四、关于争议焦点四，即本案欠付工程款的利息问题。***等四人主张，根据双方于2014年10月17日的《付款协议》之约定，舜天隆公司应按月息3%向***等四人支付欠付工程款的利息，舜天隆公司则认为，双方约定的利息过高，应按照中国人民银行同期贷款利率计算。根据双方于2014年10月17日《付款协议》的约定，舜天隆公司应于2014年10月31日前向***等四人支付500万元现金，并于2014年12月30日前付到总工程款的95%，如舜天隆公司未按约付到95%，则余款按照月息3%向***等四人支付利息。一审法院认为，首先，该《付款协议》应系双方当事人的真实意思表示，舜天隆公司辩称其是在被迫的情况下签订的因无证据予以证明，不予采纳；其次，该份《付款协议》的签订时间为2014年10月17日，《付款协议》约定的付款日期为2014年12月30日，而根据一审法院查明的事实，双方系于2014年12月31日就本案工程造价进行最终结算，故《付款协议》约定的付到总工程款95%因缺乏确定的前提条件，应属约定不明；第三，根据双方的承包合同约定，***等四人系以全垫资的形式承包本案工程，故在本案施工过程中，需要垫付大量的资金，因此《付款协议》约定的利息标准可认为系双方对***等四人因垫资发生利息的补偿，但双方约定的月息3%因超过法律规定的利率，同时舜天隆公司对此不予认可，故根据案件事实和法律规定，确认按照月利率2%计算舜天隆公司应付工程款的利息；第四、关于利息计算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，本案中，双方于2014年12月31日就涉案工程造价进行结算，虽双方在《工程结算确认书》中载明需要扣除江西五建的已完工程造价，但根据本案查明的事实，舜天隆公司最终应支付的工程款总额少于《工程结算确认书》的金额，因此，认定2014年12月31日为舜天隆公司的应付工程款之日，舜天隆公司应从2015年1月1日起支付欠付工程款的利息；第五，根据青山湖一建与舜天隆公司之间的合同约定，舜天隆公司于竣工验收合格后一个月内向青山湖一建支付工程款，余款3%（23685312.5元*3%=710559.38元）作为工程质量保证金于质保期满一年后退还，本案工程验收合格时间为2014年8月15日，因此，舜天隆公司应于2015年8月16日返还上述保证金。综上，舜天隆公司应于2015年1月1日向舜天隆公司支付23685312.5元-15172120元-710559.38元=7802633.12元的逾期付款利息至付清之日止，并于2015年8月17日起支付710559.38元的逾期付款利息至付清之日止。

第五、关于争议焦点五，即***等四人主张的优先受偿权能否予以支持。首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，作为涉案工程承包人的***等四人，对于发包人即舜天隆公司逾期未支付的工程款，其就其承建的工程享有优先受偿权。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，一审法院认为，根据本案查明的事实，诉争工程的竣工时间为2014年8月15日，***等四人于2015年2月11日向提起诉讼，故其主张工程款优先受偿权的时间在法律规定的期限内，可予支持。第三，关于***等四人主张优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号之规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，因此，本案中，***等四人享有优先受偿权的范围即为舜天隆公司欠付的工程款，但不包含***等四人因此所产生的利息损失。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决：一、舜天隆公司于本判决生效之日起十五日内向***等四人支付欠付工程款8513192.5元，并按月利率2%计付7802633.12元自2015年1月1日起至付清之日止、710559.38元自2015年8月17日起至付清之日止的逾期付款利息；二、***等四人就其承建的工程在8513192.5元的工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回南昌市青山湖第一建筑工程公司、***等四人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111113元，保全费5000元，共计116113元，由***等四人负担26700元，舜天隆公司负担89413元。

本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织了质证。***等四人提交了四个人的合伙协议。舜天隆公司质证后认为，该协议是复印件，真实性无法核实，但是通过内部协议可以看出，四个人是有公账的，是合伙关系，并且内部股份的分配比例不得对抗第三方，内部协议能够证实潘世友、周和文所借的款项是进入了他们四个人的公账，相关借款应该予以冲抵。舜天隆公司提交了以下证据：1、民事起诉状、开庭笔录、民事判决书，以证明周和文、潘世友所借的款项是用于本案诉争的工地，舜天隆公司代为垫付的执行款项应当从工程款当中予以扣减。2、中国银行交易明细账单、客户借记回单、中国银行的表，以证明舜天隆公司已支付了107100元，***等四人已经实际领取了该工程款。***等四人质证后认为，对证据1、2的真实性、合法性不持异议，但对上述证据的关联性有异议，该判决书一审当中已经提供，该证据不能说明周和文、潘世友的借款是用于舜天隆公司所发包的本案涉案工程，至于舜天隆公司为什么同意为潘世友、周和文的借款进行担保，***、***并不知情，该借款不能从四个施工人当中的工程款当中予以扣减。证据2的款项时舜天隆公司代扣***等应付的利息，该利息本身就不符合法律规定，因为本工程约定的是垫资工程，法律规定禁止。本院认为，当事人对证据真实性无异议的证据予以确认，有争议的证据，结合本案其他证据综合认定。

二审查明，2014年9月29日，舜天隆公司转账107100元到ＸＸＸ账上，同日，ＸＸＸ将107100元转入李昊明账上。其他事实与一审认定的一致。

本院认为，双方对舜天隆公司应向***等四人支付工程款的认定并无异议，本院对一审法院关于相关合同效力的认定予以维持。二审双方争议的焦点为：1、舜天隆公司应向***等四人支付的工程款是多少？2、舜天隆公司是否应支付利息及支付的标准及起算日期如何确定？3、***等四人在本案中是否可以主张在建工程优先受偿权？

（一）关于舜天隆公司应向***等四人支付多少工程款的问题。这涉及***等四人实际施工的工程总造价是多少及舜天隆公司已经支付多少工程款给***等四人。对工程总造价的问题，主要争议在于江西五建施工的签证单1922951.87元是否应***等四人的工程款中扣减。***等四人认为，上述签证单中的工程不在舜天隆公司的设计图纸范围内，也不属于承包范围，不在结算的工程款范围内。因此，该工程款不能从***等四人的工程款中扣减。对此，本院认为，2014年12月31日的《工程结算确认书》约定，工程总建筑面积为22175.89m2，按双方合同单价1460元/平方米计算，总计工程款32376799元，另外增加的工程部分合计33460232.62元，扣除江西五建已施工部分工程款600万元（以法院判决以及双方协商同意为准），总计工程价款为27194180.74元。根据上述约定，案涉工程包括江西五建施工部分在内的工程总造价为33460232.62元。根据生效判决确认，江西五建所施工部分的工程造价为9984770.82元。根据案涉补充合同及分包合同的约定，***等四人的承包范围是修水锦绣南山13栋未开工和江西五建已开工的14栋设计图纸范围内的全部内容（含根据工程实际需要，需增加或减少的内容），而江西五建已开工的栋号房由青山湖一建接手继续完工至竣工验收，但工程结算时，原已完成的工程量经双方核实签字认可，按江西省04年《建筑工程消耗定额》和舜天隆公司与江西五建签证了的材料单价及工程量签证单实际结算后在青山湖一建总承包量中一次性全部扣回给舜天隆公司（或按法院判决为结算依据）二种方式结算均可采纳。据此，双方之间约定的结算方式为***等四人的总承包量扣减江西五建已完成的工程量，即为在本案中的工程量；而江西五建已完成的工程量可由本案双方协商，并按江西省04年《建筑工程消耗定额》和舜天隆公司与江西五建签证了的材料单价及工程量签证单进行实际结算进行确定，或者由法院判决予以确定。因此，双方已对本案的结算方式作出了明确约定，明确江西五建所施工工程的材料签证和签证单工程量均从***等四人的总承包量中予以扣减。至于***等四人称，双方在《补充协议》中明确了工程造价取费表，结算标准是1460元/平方米，该标准所对应的取费表的工程量清单是明确详尽的，那么对于该工程造价取费表之外的工程不能扣减。相关《工程造价取费表》等“只能表明双方对13#楼的材料取费、工程预算和材料调差情况，且反映的只是13#楼一栋工程，不能表明双方对青山湖一建等施工方就本案工程施工范围的确定，也无法反映哪些工程不在其施工范围之内”且***等四人未提供充分的证据证明，故对该项意见，不予采纳。因此，一审法院根据本案双方的有关合同约定及工程结算确认书等确定本案工程款并无不当。至于舜天隆公司在二审庭审中主张2015年6月16日两份的签证单共计209850.70元不应计入工程款总额的问题。因该两份签证单系双方于最终结算后发生的，且签证单上有青山湖一建、舜天隆公司、监理单位的签章，而该两次签证单发生工程量的原因是江西五建所完成的工程存在质量问题，由***等四人进行整改、修复发生的工程量，因此，一审法院认定上述工程款应纳入***等四人的工程款中，并无不当。综上，一审法院认定***等四人施工的工程总造价为23685312.5元妥当，予以维持。

对于舜天隆公司已付工程款数额问题。对于一审已经认定的，当事人并无异议的款项，本院予以确认。对于舜天隆公司主张其为潘世友、周和文借款承担连带保证责任而支付的共计2753335元应当冲抵***等四人的工程款。本院认为，上述款项系舜天隆公司履行（2015）九中民三初字第19号民事判决而支付的款项，该判决中确认的实际借款人为周和文和潘世友个人，并非是本案的全部实际施工人，周和文、潘世友向案外人借款，并由舜天隆公司承担连带保证责任，该案并未确认上述借款系用于本案锦绣南山工程的施工，舜天隆公司亦未提供充分证据证实周和文、潘世友的借款行为系用于本案工程，且舜天隆公司可向周和文、潘世友行使追偿权，故一审法院对舜天隆公司关于该三笔款项应作为其在本案的应付工程款的主张不予支持，并无不当。对于舜天隆公司在二审庭审中主张2014年9月1日借款人为潘世友的107100元该款应作为工程款，且提供了2014年9月29日其支付该款给李昊明的转账凭证，但从该借条上，舜天隆公司的经理李昊明注明了“支付李昊明8月份利息”，其提供的转账凭证与该款不一定存在对应关系，且舜天隆公司在书面上诉状未提出2014年9月1日借款人为潘世友的107100元作为舜天隆公司所付的工程款的请求，因此，本院对此不予处理，其可另行主张解决。

（二）关于本案欠付工程款的利息问题。对于双方于2014年10月17日签订的《付款协议》，舜天隆公司主张其系被迫签订的，但并未提供相应证据予以证明，其该主张不予采纳，故该协议是双方的真实意思表示，所约定的利息标准可认为系双方对***等四人因垫资发生利息的补偿，舜天隆公司应当按照协议履行支付利息的义务。协议约定的月息3%超过法律规定的利率，一审法院确认逾期付款的利息按照月利率2%计算，并无不当。故舜天隆公司认为按月利率2%计付逾期付款利息属于适用法律错误的理由不成立，其主张按照中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款的利息的上诉主张，本院不予支持。根据《付款协议》的约定，舜天隆公司应自2015年1月1日起向***等四人支付工程款利息，***等四人主张舜天隆公司于2015年1月1日之后的付款应当按照先利息后债务的原则进行充抵，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，但其主张月利率3%过高，且一审法院已于2015年2月11日受理了本案，因此，对于2015年1月1日后，舜天隆公司所支付的款项应按月息2%进行冲抵。已查明***等四人所完成的工程总造价为23685312.50元，其中包括2015年6月16日的209850.70元。根据双方合同约定，竣工验收合格后一个月内支付工程款，余款3%作为工程质量保证金于质保期满一年后退还，本案验收合格时间为2014年8月15日，故舜天隆公司只应于2015年8月16日返还上述保证金=704263.85元【（23685312.50元-209850.70元）*3%】，因舜天隆公司在2015年1月1日前已支付工程款13749120元，故其应自2015年1月1日之日起支付9022077.95元工程款（23685312.50元-209850.70-13749120元-704263.85元）的利息，而209850.70元应自2015年6月17日起计息，704263.85元应自2015年8月17日起计息。9022077.95元自2015年1月1日到2015年1月16日的利息为96235.50元，舜天隆公司2015年1月16日支付200000元，充抵利息后尚欠工程款8918313.45元，该款自1月17日到1月30日的利息为77292.05元，舜天隆公司于1月30日支付200000元，充抵利息后尚欠工程款8795605.50元，该款自1月31到2月17日的利息为105547.23元，舜天隆公司支付950000元，充抵利息后尚欠工程款7951152.73元，该款自2月18日到4月12日的利息为286241.50元，舜天隆公司于2015年4月12支付20000元，充抵利息后尚欠利息266241.50元，7951152.73元自2015年4月13日到2015年6月16日的利息为344549.95元，合计尚欠利息610791.45元，自6月17日起，舜天隆公司应按8161003.43元（7951152.73元＋209850.70）计算利息，该款自6月17日至6月26日的利息为54406.69元，舜天隆公司于6月26日支付10000元，充抵利息尚欠工程款为8161003.43元，利息为655198.14元，上述工程款自6月27日到8月3日的利息为206745.42元，舜天隆公司于2015年8月3日支付30000元，充抵利息后尚欠工程款为8161003.43元，利息为831943.56元，上述工程款自8月4日到8月16日的利息为70729.70元，自2015年8月17日起应按8865267.28元（8161003.43元＋704263.85元），该款自2015年8月17日到12月7日的利息为667850.14元，而舜天隆公司于2015年9月16日支付的8000元、12月7日支付的5000元充抵利息后，截止2015年12月7日，舜天隆公司尚有工程款8865267.28元，利息1557523.40元未支付，故舜天隆公司应自2015年12月8日起支付***等四人工程款8865267.28元及利息(截止2015年12月7日的利息为1557523.40元,自2015年12月8日起至付清之日止的利息以8865267.28元为基数,按年利率24%从计算)。

（三）关于***本案是否可以主张在建工程优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。并未规定合同无效及实际承包人不享有在建工程优先受偿权。因此，本案中，***等四人作为实际承包人，对于发包人即舜天隆公司逾期未支付的工程款，在其承建的工程享有优先受偿权，故舜天隆公司主张***等四人不享有在建工程优先受偿权的上诉理由不成立，其该项上诉请求不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不妥。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第22号民事判决第三项；

二、撤销江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第22号民事判决第一、二项；

三、九江市舜天隆置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向***、***、潘世友、周和文支付工程款8865267.28元及利息(截止2015年12月7日的利息为1557523.40元,自2015年12月8日起至付清之日止的利息以8865267.28元为基数,按年利率24%从计算)；

四、***、***、潘世友、周和文就其承建的工程在8865267.28的工程款范围内享有优先受偿权。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费111113元，保全费5000元，二审案件费96257元，共计212370元，由***、***、潘世友、周和文负担49474元，九江市舜天隆置业有限公司负担162896元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　彭海鹏

代理审判员　　张丽敏

代理审判员　　肖童亮

二〇一七年六月六日

书　记　员　　张　英