某某、某某与某某合伙协议纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏09民终413号

上诉人（原审被告）：***，男，1955年9月14日出生，汉族，居民，住盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：颜书林，江苏昊业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年10月15日出生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月9日出生，汉族，居民，住盐城市经济开发区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐玉林，江苏因果律师事务所律师。

原审第三人：江苏国丰建设集团有限公司，住所地在盐城市盐都区秦南镇人民东路36号。

法定代表人：刘友忠，该公司总经理。

原审第三人：江苏万事得建设工程有限公司（原盐城市华腾建设工程有限公司），住所地在盐城市亭湖区黄尖镇子午路工业园区2幢三层。

法定代表人：唐红芳，公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、***以及原审第三人江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）、江苏万事得建设工程有限公司（以下简称万事得公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人颜书林、被上诉人***、***及共同委托诉讼代理人徐玉林到庭参加诉讼，原审第三人国丰公司、万事得公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***、***的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院将国丰公司及万事得公司列为第三人，程序违法，该两公司不符合第三人参加诉讼的条件，真正符合第三人条件的应是江苏大丰飞国新型建材有限公司及江苏大丰飞国混凝土有限公司（以下简称飞国两公司）；2、芳盛嘉园项目飞国两公司仅有货款170170元，一审法院认定为29万元无依据；3、***于2009年底退伙，之后的账目应与***无关；4、2010年12月29日的委托协议书明确约定还款必须打入何所香专用账户，转入其他卡号或现金结算一律与垫借款、货款无关；5、***对2013年7月23日飞国公司出具证明的“三性”均不予认可；6、***在领取了相应款项后已经全部进行了分配，不存在将款项占为己有的情形。

***、***共同答辩称，1、本案起诉前，***已经与***就案涉混凝土款进行了结算，认可了飞国两公司向第三人等供应混凝土用于抵冲合伙期间飞国两公司的欠款，故第三人是否付款与本案存在直接利害关系，我方将国丰公司及万事得公司列为第三人符合法律规定；2、芳盛嘉园项目混凝土款有***亲笔书写的结账单，该结账单中载明的两笔混凝土均为飞国两公司提供，一审确认的金额无误；3、2010年11月30日的结账协议仅仅确认了飞国两公司欠五合伙人1200万元往来款及五合伙人分别享有债权数额的事实，结算不等于款项的实际支付；4、委托协议书仅仅是飞国两公司与五合伙人的约定，第三人等混凝土使用单位并不知晓该约定，现案涉混凝土款已经被***领取，该款项应用于偿还五合伙人的合伙款；5、飞国两公司的证明真实有效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

第三人国丰公司、万事得公司未作述称。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***给付***合伙分配款530215.77元，给付***658279.27元，合计1188495.04元。2、国丰公司、万事得公司在未支付的款项范围内承担给付货款的责任。3、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2008年11月1日，***、***、何所香三人签订一份合伙协议；2010年7月1日，***、***、何所香、张玉珍四人又签订合伙协议。在两份合伙协议中，约定了各自投资款、工作分工、分配比例等合伙事项。期间，各方均按协议约定履行合伙事务。2010年11月30日，各合伙人进行结账，止2010年11月30日前账目明细：何所香净得3146600元，***净得2955461元，***净得2300157元，张玉珍2102578元；***“止2009年12月底余款，2010年息已付，公司下欠1495204元，总合计1200万元”，五人均在结账单上签字。

2010年12月29日，飞国两公司（甲方）与何所香、***（乙方）经过对账，签订一份砂石材料对账及补充协议，约定：一、截止2010年11月30日止，甲方两单位共欠乙方垫借款及货款合计17909143元，已经支付5909143元，尚欠1200万元没有支付；还款计划，2011年1月20日至2013年12月20日前分别偿还50万元、200万元不等，以及利息方面的约定；……九、上述债权由何所香、***、***、***、张玉珍五人共同享有，五人按投入金额协商分配，分配方案与甲方无涉。同日，飞国两公司向***、何所香出具1200万元欠条一份，朱新国、朱良建（分别是飞国混凝土公司、飞国建材公司法定代表人）作为担保人在欠条上签字。此次对账后，双方没有发生业务往来，飞国两公司用现金及以货抵冲了部分利息。此后，因飞国两公司未按约定履行，***、何所香于2012年5月21日诉至盐城市中级人民法院。2012年9月19日，盐城市中级人民法院作出（2012）盐商初字第0072号民事判决书，判决飞国两公司于判决生效后十日内支付***、何所香货款1200万元，并按中国人民银行同期贷款利率的两倍支付从2012年5月21日至本判决确定履行之日止的利息等。该判决现已生效。

2011年3月11日，***、***、***、何所香、张玉珍对飞国两公司支付的利息36万元进行分配（按飞国两公司所欠1200万元中各自所占的比例结算）。

2011年5月25日，华腾公司作为甲方与乙方飞国建材公司签订预拌混凝土买卖合同，约定，甲方因道路、桥梁工程需要，向乙方购买预拌混凝土；合同签订地点盐渎路、桥西延工程；预拌砼的强度等级、数量、价款以及质量要求等，在价款结算及支付条款中，约定，由乙方开收据，由何所香、***、***、***、张玉珍到甲方付款，转入共同指定认可何所香账户，其他人无权到甲方付款，以及其他事项。2012年5月27日，飞国建材公司出具的“盐渎路西延工程方量结算单”中记载供应的货款合计214万余元，扣减其他费用，飞国公司应得2079413元，***签字确认208万元。

2011年10月22日，飞国建材公司作为乙方（卖方）与甲方签订预拌混凝土买卖合同，约定，甲方因芳盛嘉园工程的需要，向乙方购买预拌混凝土，以及其他相关事项。在价款结算及支付中，约定由何所香等同志直接付款（冲抵公司往来），***在甲方委托代理人处签字。***在结算单中记载，飞国泵送442立方米×385元=170170元，益旺泵送345立方米×362元=124890元，非泵送28.5立方米×375元=10687.50元，扣减部分费用后为302947.5元。

2011年12月8日，飞国建材公司出具的潘黄法庭方量结算单中，***在需方确认签字，累计方量60立方米，实际结账20000元。

2012年4月5日，飞国建材公司出具的如意首府砼供应方量结算单中，记载的货款合计107万余元。***个人记载的结算单中（无日期，也无签名），如意首府：C30泵送、C20细石、C15，价款分别为1017510元、62530元、16800元，扣减相关费用为987705元，公司1070655元；该份结算单中，同时记载“盐渎路2110615.50元，公司2116889元”内容。

2013年7月23日，飞国两公司出具一份证明，主要内容为：2011年5月22日至2011年10月9日止，送盐渎路西延工程工地混凝土金额214万余元，扣除有关费用实欠208万元；2011年10月15日至2012年2月12日止送如意首府工程工地混凝土金额107万余元，扣除有关费用，实欠102万元；2011年11月11日至2011年11月24日送潘黄法庭工程工地混凝土金额2万元，送大丰西康路拓宽改造工程工地混凝土金额21万余元，其中抵扣***个人欠款12万元，以及扣减其他费用，实欠8.7万元；芳盛花园混凝土款302947.50元；***工地10.7万元；何所香工地2.6万元，合计3642947.50元。以上混凝土送货单已移交给何所香、***，到有关单位进行结算，其结算的款项用于抵算我公司欠何所香、***、***、张玉珍、***的1200万元砂石款的利息。

2014年7月22日，国丰公司出具一份情况说明，内容为：我公司承建如意首府6#、10#楼工程，商品混凝土由盐城益旺商品混凝土有限公司（以下简称益旺公司）供应，并签订供货合同。供货期间由益旺公司吴建庚、***与我公司协商，因业务往来要求部分使用飞国建材公司混凝土，说明结算由益旺公司结算，并于2011年10月15日至2012年2月12日向我公司供应如意花园供应混凝土2861立方米。目前，益旺公司所有供应混凝土货款（包括飞国公司）已结算并付清。同时，国丰公司项目经理王锦森在一审法院调查时，也陈述飞国公司供应的送货单及结算单情况属实（合计2861立方米，价款107万余元），并陈述合计与益旺公司货款800多万元，已全部结清，其中有以商品房抵充货款，并根据益旺公司要求支付给谁。2014年7月29日，益旺公司出具书面证明，证明：益旺公司与国丰公司协议约定由益旺公司向国丰公司承建的如意花园（如意首府）6#、10#楼工程供应商品混凝土，在供货途中，吴建庚（益旺公司股东）、***（吴建庚父亲）又联系了飞国建材公司，于2011年10月15日至2012年2月12日向该工程供应混凝土2861立方米，上述混凝土货款由吴建庚、***父子以益旺公司名义与国丰公司结算并清帐，此款与益旺公司无关。后根据***、***提交的国丰公司付款凭证反映，上述款项是由益旺公司业务员侍亚飞、吴建庚、张玉珍、益旺公司原法定代表人洪孔军等人领取，没有***领取款项的凭证。

***、***追要相关款项未果，于2014年6月诉至一审法院，要求***、何所香支付上列飞国公司混凝土货款抵冲的利息，后撤回起诉，一审法院作出（2014）都民初字第624号民事裁定书予以准许。2016年3月，***、***再次诉至一审法院。

一审庭审中，***主张自己领取的相关款项与***、***及飞国公司无关，是自己与相关单位的业务往来，并提交：1、益旺公司与华腾公司签订的盐渎路混凝土购销合同一份，主张其结算的是该份合同账，时间在***、***提交的飞国公司与华腾公司签订之前，证明盐渎路的混凝土不是飞国公司一家公司供应，益旺公司也供的，***结账也是结的益旺公司的账。2、飞国公司的法定代表人朱良建目前还欠***12万元的借条一份。***如果收到款项，肯定先结清该借款。

万事得公司向法庭提供了付款明细及付款凭证，在商品混凝土付款明细中载明，益旺公司合计773985元，飞国公司合计2216994元，扣除质量问题导致返工等费用，支付2216994元；上述款项都是***领取或通过银行账户转入。对此,***质证意见为，相关凭证中***的签字是自己所签，因为合同是自己签的，货也是其供应，所以就应当是自己领款，其收到的款项是自己供的混凝土；华腾公司统计的与益旺公司供货款项只有70几万元，但实际上不止；与华腾公司的账已经结清。

另查明，一审法院在审理（2014）年都民初字第624号案件时，***认可芳盛嘉园的工程款已由本人结算，数额为29万元，另潘黄法庭工程的2万元也已结算，但主张是其个人往来，与***、***无关；另认可芳盛嘉园、潘黄法庭、如意首府三份结算单内容均是其书写，除潘黄法庭的单子上签名，其他没有签名。

又查明，***收到飞国公司供应的10.7万元混凝土，另收到26万元（其中有***支付的20万元），合计36.7万元；***收到4万元。

一审法院认为，合同是各方当事人约定权利义务的协议。依法成立的合同受法律保护，各方当事人应当按照合同约定全部履行自己的义务。本案***、***与***和案外人何所香、张玉珍之间的合伙协议及结账协议，是双方当事人之间的真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，应为合法有效。***、***与***对合伙期间各自的投资情况、飞国两公司欠其共同债权1200万元中的份额、分配比例等均没有异议，一审法院依法予以认定。

本案双方当事人的主要争议为：1、***、***主张的相关工程的混凝土货款364万元是否为飞国两公司应得的货款？2、以上货款是否为***实际占有，***、***要求***支付是否应予以支持？

对本案的主要争议，***、***提交的飞国两公司的情况说明、相关工程的混凝土供货合同、第三人国丰公司的书面证明、飞国公司送货结算单、***在相关结算单中书写的材料、第三人万事得公司提交的飞国公司混凝土款项支付凭证等，以及相关人员在一审法院调查时陈述的事实，能够证明盐渎路西延、芳盛嘉园、如意首府、盐都法院潘黄法庭等工程的混凝土有飞国两公司供应，相关款项已经结算。***辩称，相关工程供应混凝土是其个人业务与飞国两公司及合伙事务无关，该辩称与合同约定的内容及实际情况均不符。在2011年5月25日、10月22日两份供货合同中，供货方是飞国公司，且在价款结算及支付条款中，明确结算方式分别为“由何所香、***、***、***、张玉珍到甲方付款，转入共同指定认可何所香账户，其他人无权到甲方付款”和“由何所香等同志直接付款（冲抵公司往来）”，显然是飞国公司的业务，而不是***个人的业务，同时也能反映飞国公司有以货款抵冲欠五名合伙人的债务的意思表示。故***的该辩称，一审法院不予采信。

对***是否占有相关工程款问题，根据***、***提交的结算材料、***的陈述及万事得公司提交的支付凭证，能够证明案涉工程的混凝土货款由***结算并领取，具体款项为：盐渎路西延工程208万元，芳盛嘉园为29万元，潘黄法庭2万元，合计239万元。对如意首府的混凝土货款，虽有第三人国丰公司的书面证明等能够证明该工程中有飞国两公司供应的混凝土，但从相关付款凭证核实，并没有***领取款项的手续；对大丰西康路工程的款项8.7万元，***、***没有提交相关合同等，故***、***主张***在如意首府工程中领取了102万元以及大丰西康路工程的款项8.7万元，证据不足，一审法院均不予支持。

另关于***辩称是否已退伙问题，案涉的款项与合伙是否有关联问题。因从五名合伙人2010年11月30日的结账协议中，能够反映***合伙事务截止2009年年底，此后双方没有继续从事合伙供应混凝土事务。但本案所涉不是合伙期间投入的财产或积累的财产的分配，而是对合伙期间债权的处理。故对***是否退伙等并不影响本案的实际处理。

综上，合法的债权债务应受法律保护，债务应当清偿。本案***、***诉称***取得飞国两公司以盐渎路西延工程等货款抵冲利息及***占有相关货款，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以认定，即***合计取得由飞国两公司供应的混凝土货款合计239万元。***、***主张的其他部分，证据不足，一审法院不予支持。按照分配比例及计算方式，飞国两公司供应的混凝土货款239万元，另加上***认可的10.7万元，合计249.7万元，除以1200万元，比例为20.8083%，***、***已经取得的部分应予以扣减，其中***应扣减367000元，***扣减40000元。***应得2955461元×20.8083%－367000元=247982元；***应得2300157元×20.8083%－40000元=438623元。对***、***将国丰公司、万事得公司列为本案第三人问题，根据法律规定，对***、***起诉时直接列第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼，是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。一审法院审查后已通知国丰公司、万事得公司作为本案第三人参加诉讼。但***、***要求两个第三人直接承担责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对***、***、***的其他诉辩称，一审法院均不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关民事政策之规定，判决：一、***支付***247982元，支付***438623元。均于判决生效后三十日内履行完毕。二、驳回***、***的其他请求。案件受理费15496元，由***、***负担4830元，***负担10666元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求进行了举证。***提交了：证据一、银行汇款凭证三张。***分别于2011年10月9日汇给何所香30万元、2012年1月22日汇给***20万元、2012年1月22日汇给李粉莲（***妻子）15万元。证据二、2013年10月18日何所香出具的收条，载明收到混凝土款694948元；2013年10月19日张玉珍出具的收条，载明收到混凝土款701312元。证据三、2010年12月20日飞国公司法定代表人朱良建出具的借条，向***借款12万元。上述三组证据款项合计2166260元，证明***实际领取2270170元，已经基本进行了分配。证据四、2017年3月3日，芳盛嘉园项目部负责人韩俊兵出具的证明一份，证明芳盛嘉园项目的混凝土由益旺公司和飞国公司供应。***提交了下列证据：盐城天源混凝土有限公司、盐城市国泰混凝土有限公司向如意首府供应混凝土的送货单。证明***2012年1月22日汇给李粉莲的15万元并非飞国公司的混凝土款，而是该送货单上的混凝土款。

本院组织双方当事人进行了举证质证。***、***对***提交证据的质证意见为：上述证据不属于新证据。对证据一银行汇款凭证，***的20万元汇款凭证，在***起诉时已经进行了扣减；李粉莲的15万元汇款与本案无关联性，该款并非飞国公司的混凝土款，是天源混凝土有限公司和国泰混凝土有限公司向如意首府工程提供的混凝土，款项是支付给***，***再支付给李粉莲；何所香的30万元银行存款与本案无关联性，无法确认是由***支付。对证据二的收条的真实性和关联性均不认可，是否是何所香、张玉珍所写无法确定，且根据五方协议，飞国公司的混凝土款是按照五合伙人1200万元中所占比例进行分配，即使收条真实，***超出比例分配也应承担相应责任。对证据三的借条，与本案无关联性，飞国两公司的混凝土款应用于偿还五合伙人债务，而非偿还***个人债务。***对***提交证据的质证意见为：***与李粉莲无任何往来，***提供的送货单并非李粉莲送的，而是天源混凝土有限公司和国泰混凝土有限公司向如意首府工程提供的混凝土款，而如意首府工程款在一审时已经确定与***无关，因此***提供的该份证据不能证明其证明目的。

本院经审查认定：***提交的三张汇款凭证中，汇给***的20万元、李粉莲的17万元凭证的真实性、合法性、关联性均予认定。对汇给何所香的30万元真实性予以认定，与本案的关联性不予认定。对***提交的两张借条真实性不作认定，与本案的关联性不予认定。对***提交的朱良建的借条真实性不作认定，且与本案无关联性，尚不能认定为五合伙人的共同借款。对***提交的盐城天源混凝土有限公司、盐城市国泰混凝土有限公司的送货单真实性不作认定，与本案的关联性不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，2012年1月22日，***向***汇款20万元、向***之妻李粉莲汇款15万元。

本院认为，***、***、***、何所香、张玉珍五人原系个人合伙关系，2010年11月30日，各方对合伙期间的投资情况、飞国两公司的债权数额及各自所占的比例均已进行了书面的结算。后飞国两公司向国丰公司、万事得公司等单位供应混凝土，以该款项抵冲尚欠五合伙人的债务。现***、***起诉至法院，要求***分配其实际领取的国丰公司、万事得公司等单位支付的混凝土款项。一审法院将国丰公司、万事得公司列为第三人系为查明案件事实所需，符合法律规定，***上诉认为一审审理程序违法的理由不能成立。

根据一、二审查明的事实，飞国两公司向盐渎路西延、芳盛嘉园、如意首府、盐都法院潘黄法庭等工程供应了混凝土，相关款项亦已经过结算。***认为芳盛嘉园工程中，飞国两公司仅供应了170170元的混凝土，并非一审法院认定的29万元，但其在二审中未能提交相应的证据证实，且该陈述与其出具给***的结算单不符，更与其在一审法院（2014）都民初字第624号案件审理过程中的陈述矛盾，故对***的该项上诉理由本院不予采信。飞国两公司向盐渎路西延、芳盛嘉园、潘黄法庭工程供应的混凝土款，共计239万元，现均已被***领取，***应根据五方结账协议的约定，向其余合伙人进行分配。根据***二审中提交的证据，其于2012年1月22日向***汇款20万元、向***妻子李粉莲汇款15万元。对此，本院认为，***在提起本次诉讼时已经将该笔20万元予以扣减，而***在二审中未能充分举证证明该笔15万元系与***之间的其他往来款项，故该15万元应仍定为***的合伙分配款项，应在***应得的款项中予以扣减。***二审中提交的向其他人支付款项的凭证，真实性无法确认，也与***、***无关，故***认为其已经将领取的款项全部进行了分配，不应再行支付的理由不能成立，本院不予采信。

综上，***在二审中提交了新的证据，其上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初2440号民事判决；

二、***支付***247982元，支付***288623元。均于本判决生效后三十日内履行完毕。

三、驳回***、***的其他请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15496元，由***、***负担4830元，由***负担10666元。二审案件受理费10666元，由***负担8530元，由***负担2136元。

本判决为终审判决。

审判长　　谢超亮

审判员　　张晨阳

审判员　　曹　荣

二〇一七年五月五日

书记员　　张　育