北京中建新兴冶金工程技术有限公司、河北德鹏机械设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀04民终3234号

上诉人（原审被告）：北京中建新兴冶金工程技术有限公司，住所地：北京市西城区广安门前街**中加大厦**。

法定代表人：姚成龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李巨宝，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：河北**机械设备有限公司，住所地，住所地：成安县工业区**路**iv>

法定代表人：刘廷余，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周志河，河北大法光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：褚志江，河北大法光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武安市火焰山工业有限公司，住所地，住所地：河北省邯郸市武安市淑村镇白沙村iv>

法定代表人：万振芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵向军，河北赵向军律师事务所律师。

上诉人北京中建新兴冶金工程技术有限公司（以下简称：中建公司）因与被上诉人河北**机械设备有限公司（以下简称**公司）、武安市火焰山工业有限公司（以下简称火焰山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院(2016)冀0481民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建公司上诉请求：一、请求依法撤销并依法改判200780元由武安市火焰山工业有限公司承担。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、**公司向法院起诉违反三方合同约定。根据三方签定的合同的约定，在履行合同过程中发生争议时：①应本着互谅、互让的精神进行友好协商，协商不成，可请建设行政部门进行调解；②调解不成时，约定向保定易县仲裁委员会提请仲裁。这是三方的真实意思表示，因此，**公司起诉违反合同约定，应驳回其起诉。二、应当根据**公司盖章认可同意，因违反操作规程损失17万元予以扣除。在2014年3月31日**公司违反操作规程在安装时将主要设备大倾角皮带拉断，发生了严重的工程质量事故，事故发生后**公司隐瞒事实真相不向工程项目部汇报，偷偷的自己进行了简单处理，后被现场工人举报，工程项目部马上进行调查并且成立了事故调查小组，业主方火焰山公司副总经理孔顺河和**公司项目经理刘宪军、武安市团委副书记朱瑞清（当时是甲方派驻工程项目部的代表），设备生产厂山东博工机械制造有限公司，该公司派出了王相波工程师到现场进行查验并且出具了处理意见，**公司承认了错误并且出具了大倾角皮带处理报告，并且委托青岛橡胶六厂进行处理，**公司经理刘宪军同意并签署，根据三方意见，由工程项目部经理刘刚在报告上签署了意见和事故处理报告，合同三方均无不同意见。在2014年6月工程结束后**公司撤出施工现场，在一年的工程质量保证期内，业主方提出了许多安装方面的质量问题，**公司拒不派工人来处理，没有完成三方签署的施工合同中要求质量保修书要求的责任。综上，**机械公司因为损坏大倾角皮带一事费用17万元，双方同意减17万元。三、中建公司出具的10万元处罚因**公司认可并签收处罚决定也应当扣除。**公司因为损坏大倾角皮带一事，为了警告在施工中的所有工程队加强施工质量，避免再次出现质量问题，根据相关规定，项目部做出了扣款10万元的处罚，2014年7月19日与**公司进行了结算，双方无异议，**公司认可盖章从总工程款扣除的结算单报告。四、高压电器安装部分总合同约定应由火焰山公司承担。高压电器安装部分，根据中建公司与火焰山公司总承包合同，电器自动化设备投资概算表中确定，高压电器部分的采购和安装部分由火焰山公司负责，中建公司只是负责质量工程量监管，工程量已经核算，项目部已经向火焰山公司出具了安装费用证明，共计安装费用200780元不是工程费而是应由火焰山公司直接支付。已经通知火焰山公司可以直接向**公司付款，该安装费与中建公司无关。五、已给付了**公司124855.70元，但其未给中建公司开正式票，给中建公司造成重大损失，鹏机公司必须承担损失责任。中建公司多次催要正式发票，但最终未出具正式发票，致使至今不能与业主结算。另外，该工程至今没有验收报告，至今未使用。

**公司辩称，一、关于管辖，合同是套用易县工程合同，向保定易县仲裁委员会提请仲裁不是真实意思表示，一审中上诉人对管辖未提出异议。二、关于17万元的问题，一审开庭时，火焰山公司当庭表示，皮带在**公司修复后能够正常使用至今，并无任何质量问题，没有给火焰山公司造成损失，更不存在给中建公司造成损失，扣除17万元无事实和法律依据。三、关于10万元罚款的问题，上诉人与**公司是平等的民事主体，其无权、无资格对**公司进行罚款，其要求10万元罚款无事实和法律依据。四、关于上诉人称20多万元应由火焰山承担的问题，**公司认为，火焰山作为总发包方对全部发包工程应在拖欠工程款范围内承担连带责任。合同中有高压电器安装部分的约定。五、发票是因中建公司不出具纳税证明，导致**公司开不出外管证，无法开具发票，未向其开具发票是事实。

火焰山公司辩称，关于20多万元高压电器安装部分款项的问题，中建公司的上诉理由不成立。该部分的发包方是中建公司，承包方是**公司，火焰山与中建公司所签合同约定不影响、不对抗中建公司与**公司之间的结算。况且，火焰山公司与中建公司已结算完毕，双方之间对结算价款也形成了一致意见。关于连带责任的问题，因**公司未上诉，故其主张不成立。对中建公司其他上诉理由与火焰山公司无关。

**公司向一审法院起诉请求：1.要求被告北京中建公司给付拖欠工程款510160.30元，并按日千分之三给付滞纳金自工程完工至执行完毕之日；2.被告武安市火焰山工业有限公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2012年12月19日，火焰山公司与中建公司签订日产2×900吨活性石灰二期工程总承包合同，合同约定该工程为交钥匙工程，技术来源为中建公司。2013年7月5日，火焰山公司作为总发包方，中建公司作为发包方，**公司作为承包人签订了建设工程施工合同，约定由**公司自筹资金，对900t/d活性石灰生产线所有外购机械电器设备安装、调试工程进行施工。工程内容以中建公司提供的施工图纸以及项目现场相关的修改和设计方案，相关设备以制造厂家施工图为准。包括机器设备安装、工艺管道安装、保温工程、电气及自动化仪表安装、车间通讯、生产区域的照明、路灯、消防安装、压缩空气设备及管道安装，不含属于土建工程。竣工日期为工程开工60个日历日。合同价款约定了综合单价及工程量表，合同总价款暂估价为1883500元。中建公司向**公司按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同签订后，**公司进行了施工，2014年7月9日，**公司出具工程结算申请表，中建公司加盖了中建公司火焰山石灰工程专用章，项目经理及经理签字确认，确认工程总价款为1755016元。施工过程中，中建公司分九次给付工程款1034855.70元，火焰山公司分三次支付工程款210000元，欠工程款510160.30元未支付。

一审法院认为，火焰山限公司、中建公司与**公司签订的建设工程施工合同，不违反法律规定，该合同合法有效，双方应当依据合同的约定履行合同义务。**公司依据合同的约定进行了施工并且出具了工程结算申请表，中建公司对工程结算申请表认可并签字盖章，核定工程结算款为1755016元，中建公司应当依据合同的约定给付拖欠工程款。现中建公司以火焰山公司未对工程量进行核算为由否认**公司提供的工程结算申请表的效力，缺乏事实及法律依据，故对**公司的要求给付拖欠工程款510160.30元的诉讼请求，予以支持。中建公司称**公司在施工中损坏大倾角皮带机，应当扣除部分工程款，但是庭审中火焰山公司认可大倾角皮带机在维修后使用正常，且中建公司不能证明存在损失，故对其要求扣除工程款的辩驳理由，不予采信。**公司要求火焰山公司承担连带责任，因建设工程施工合同明确约定工程付款方为中建公司，故对**公司要求火焰山工业有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。**公司要求按照日千分之三给付滞纳金，因双方签订的建设工程施工合同未约定违约责任且**公司未出具工程款税票，亦存在过错，故对其要求给付滞纳金的诉讼请求，不予支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决：一、北京中建新兴冶金工程技术有限公司于本判决生效后十日内给付河北**机械设备有限公司工程款510160.30元；二、驳回河北**机械设备有限公司对武安市火焰山工业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9902元，由北京中建新兴冶金工程技术有限公司负担8900元，由河北**机械设备有限公司负担1002元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人中建公司称**公司起诉违反合同约定的问题。合同中虽然约定有“约定向保定易县仲裁委员会提请仲裁”的内容，但**公司辩称为笔误。经查，本案中没有证据证明本案与“易县仲裁委员会”具有关联性，也没有证据证明当事人约定由“易县仲裁委员会”仲裁的必要性，故对**公司所称的笔误意见本院予以采信。况且，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的相关规定，因中建公司未能在一审首次开庭前未对法院受理该案提出异议，应视为其放弃仲裁。综上，对中建公司的该上诉理由本院不邓采纳。

关于上诉人称扣除17万元损失和10万元罚款的问题。因火焰山公司认可大倾角皮带机在维修后使用正常，现上诉人的证据不足以证明其主张，故上诉人主张扣除损失17万元和罚款10万元没有事实依据，依法不应予以支持。

关于上诉人称高压电器安装费200780元应由火焰山公司承担的问题。根据2013年7月5日的三方合同约定可知，发包方是中建公司，承包人为**公司，该合同第一部分第九条也约定有：发包方向承包方承诺按照合同约定支付款项，因中建公司和**公司对结算总价款1755015.93元和已付款项1244855.70元的数额均无异议，故中建公司理应支付欠款510160.30元。况且该合同中对“工程范围”明确约定有：所有外购电气设备安装、调试。上诉人虽称，中建公司与火焰山公司之间约定有高压电器安装由火焰山承担，但中建公司与火焰山公司之间的约定并不能对抗三方合同中“由中建公司按承诺向**公司支付款项”的约定，况且**公司对中建公司的辩称意见也不予认可。高压电器部分安装费用的最终承担应属于中建公司与火焰山公司之间的结算问题，与**公司主张欠款并不矛盾。故本院对上诉人称200780元应由火焰山承担的上诉理由不予采纳。

关于因**公司未开具发票及因此给中建公司造成损失的问题。因合同中未对开具发票的相关内容作出约定，且一审中中建公司对因此造成的损失并未进行答辩，二审中也未举证证明其因此造成的损失，故其该辩称不属于本案处理范围，上诉人应另寻其他方式解决。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4310元，由上诉人北京中建新兴冶金工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵玉剑

审判员　　聂亚磊

审判员　　盖自然

二〇一七年八月十六日

书记员　　张利峰