上海**物流有限公司与南京凯盛建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市崇明区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0151民初10662号 原告：上海**物流有限公司，住所地上海市崇明区东风农场东风公路399号206室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海聚隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海聚隆律师事务所律师。 被告：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市**开发区工业园永花路002号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**（公司职员），男，1969年3月20日出生，汉族，住南京市玄武区***3幢404室。 被告：上海**实业发展有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇前卫支路10号2幢一层102室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***（公司职员），男，1986年5月18日出生，汉族，住上海市杨浦区江浦路735弄10号603-604室。 委托诉讼代理人：**（公司职员），男，1980年3月18日出生，汉族，住江苏省常州市新北区南博湾花园6幢甲单元401室。 原告上海**物流有限公司（以下简称“上海**公司”）与被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称“南京凯盛公司”）、上海**实业发展有限公司（以下简称“上海**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海**公司的委托诉讼代理人***、***、被告南京凯盛公司的委托诉讼代理人**、被告上海**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。诉讼过程中，根据原告申请，本院依法对被告南京凯盛公司、上海**公司采取财产保全措施，后上海普竑企业管理有限公司为被告上海**公司提供了有效担保，本院依法解除了对被告上海**公司的保全；又被告上海**公司撤销了***、***的委托诉讼代理；另，原、被告为协商事宜合意延长简易程序审限三个月。本案现已审理终结。 原告上海**公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告南京凯盛公司支付工程款人民币（以下所涉币种均为人民币）2，606，722.22元，并以510，000元为基数，支付自2020年1月25日起至2021年10月17日止，按2020年4月同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；以2，606，722.22元为基数，支付自2021年10月18日起至实际清偿之日止，按2021年10月同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；2．被告上海**公司承担连带清偿责任；3．诉讼费、保全费由二被告共同承担。事实和理由：2019年1月，被告上海**公司将坐落于上海市崇明区长兴镇东渡海悦城建筑施工项目以及项目桩基、围护工程发包给被告南京凯盛公司，并分别签订了《东渡海悦城项目总承包工程施工合同》和《东渡海悦城项目桩基及围护工程施工合同》。2019年4月10日，原告与被告南京凯盛公司签订了《上海市建设工程建筑渣土合同》，由原告分包该项目的土方工程，合同约定了工程价款4，200，000元及付款方式。2021年3月，被告南京凯盛公司因故停止施工后，原告于2021年10月7日与被告南京凯盛公司签订了《土方工程决算单》，双方一致确认原告已完成工程结算金额为5，456，722.22元，其中被告南京凯盛公司已支付了2，850，000元，至今尚欠原告工程款2，606，722.22元，原告经催要工程款未果，故诉至法院。 原告对自己的请求向本院提供了如下证据及被告质证意见： 1、原、被告的营业执照。证明原、被告的经营范围； 二被告质证意见，对该证据三性均认可； 2、2019年1月，二被告签订的《东渡海悦城项目总承包工程施工合同》和《东渡海悦城项目桩基及围护工程施工合同》。证明二被告之间的工程发包关系； 二被告质证意见，对该证据真实性均认可，对证明目的不予认可； 3、2019年4月10日，原告与被告南京凯盛公司签订了《上海市建设工程建筑渣土合同》。证明原告与被告南京凯盛公司的分包关系； 被告南京凯盛公司质证意见，对该证据真实性认可，但认为合同约定应由原告开具增票在先，故本被告未到付款时间； 被告上海**公司质证意见，对该证据真实性认可，对证明目的不予认可； 4、2021年4月2日，二被告第三次《工程约谈记录》。证明二被告确认退场清算金额为76，573，784.96元； 被告南京凯盛公司质证意见，起先对该证据真实性认可，对证明目的不予认可。后要求原告出具原件，否则对证据的三性均不予认可； 被告上海**公司质证意见，对该证据真实性无法确认，即使是真实的，也与原告无关； 5、上海增值税专用发票。证明原告已向被告南京凯盛公司开具了262，500元的增值税发票； 被告南京凯盛公司质证意见，对该证据三性均认可； 被告上海**公司质证意见，对该证据真实性无法确认； 6、被告南京凯盛公司的付款凭证。证明被告南京凯盛公司已支付了工程款2，850，000元； 被告南京凯盛公司质证意见，对该证据三性均认可； 被告上海**公司质证意见，对该证据真实性无法确认； 7、2020年10月7日，原告与被告南京凯盛公司签订的《土方工程决算单》。证明原、被告一致确认工程款5，456，722.22元，已付2，850，000元，未付2，606，722.22元； 被告南京凯盛公司质证意见，对该证据三性均认可； 被告上海**公司质证意见，对该证据真实性无法确认； 9、微信聊天记录。证明原告催收工程款； 被告南京凯盛公司质证意见，对该证据真实性无法确认，关联性不认可； 被告上海**公司质证意见，对该证据真实性无法确认； 10、庭后向本院补充提供了原告开具给被告南京凯盛公司的上海增值税专用发票复印件及邮件交寄单及签收信息。证明在本案审理过程中，原告已完成了增值税发票的开具和交付。 被告南京凯盛公司辩称，对原告与本被告之间的建设工程分包关系、工程款的结算金额以及剩余2，606，722.22元未付均无异议。但是根据合同的约定剩余尾款应在主体全部封顶后付清，所以本被告未到工程款付款的时间节点。其次根据合同的约定付款前原告须出具增值税专用发票，所以本被告行使先履行抗辩权。关于利息，因为本被告的付款条件尚未成就，且合同对于利息和违约金均无约定，故原告主***无事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告南京凯盛公司对自己的辩称庭后向本院补充提供了如下证据及原、被告质证意见： 2021年7月30日二被告间签订的《东渡海悦城项目一期总承包工程施工合同解除协议》和《东渡海悦城项目二期总承包工程（2、3#楼）施工合同解除协议》。证明二被告间已解除合同； 原告补充质证意见，对该证据的真实性无异议。证明了被告南京凯盛公司中途退场，不可能完成合同载明的“主体全部封顶”，故被告南京凯盛公司以主体未封顶拒付工程款的理由不成立，同时二被告之间尚未结清工程款，故被告上海**公司应在欠付工程款范围内承担连带支付责任； 被告上海**公司质证意见，对该证据的真实性无异议。 被告上海**公司辩称，关于案涉工程，2021年7月被告南京凯盛公司已与本被告签署了总包解除协议后退场。因为原告未开具增票，所以无权要求工程款。后续工程本被告已委托其他单位继续施工，目前主体结构尚未封顶，故主体结构封顶后支付的条款仍有效。二被告之间的善后工程款结算依旧在进行之中，据本被告估算，已不欠付被告南京凯盛公司工程款，已付款甚至可能会超出将来的结算款，原告不属于合同无效情况下的实际施工人，故本被告无连带清偿责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告上海**公司对自己的辩称向本院提供了如下证据及原、被告质证意见： 二被告之间的付款凭证、江苏增值税专用发票。证明被告上海**公司已支付被告南京凯盛公司工程款47，300，000元； 原告质证意见，总工程价3亿多，且已付款不能证明系支付渣土款； 被告南京凯盛公司质证意见，表示无异议。 经审理查明，2019年1月，被告上海**公司将坐落于上海市崇明区长兴镇东渡海悦城建筑施工项目以及项目桩基、围护工程发包给被告南京凯盛公司，并分别签订了《东渡海悦城项目总承包工程施工合同》和《东渡海悦城项目桩基及围护工程施工合同》。 2019年4月10日，原告与被告南京凯盛公司签订了《上海市建设工程建筑渣土合同》，由原告分包该项目的土方工程，合同约定：土方工程量10万立方米（暂定），包干单价开挖外运每立方米42元、回填每立方米32元，工程总价款4，200，000元（暂定）及工程价款付款方式。其中工程价款付款方式约定：“1、……，2020年春节前付至总价的80％；2、……剩余尾款在主体全部封顶后付清；5、……付款前，乙方须出具10％增值税专用发票。” 2021年4月2日，为被告南京凯盛公司自2020年4月24日停工事宜，被告上海**公司与之第三次约谈，在约谈记录中反映双方初步确认退场清算金额为76，573，784.96元。原告于2021年10月7日与被告南京凯盛公司签订了《土方工程决算单》，双方一致确认原告已完成工程结算金额为5，456，722.22元，其中被告南京凯盛公司已支付了2，850，000元，至今尚欠原告工程款2，606，722.22元，原告经催要工程款未果，故诉至法院。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告与被告南京凯盛公司之间的建设工程分包合同依法成立，由原告提供的《东渡海悦城项目总承包工程施工合同》《东渡海悦城项目桩基及围护工程施工合同》《上海市建设工程建筑渣土合同》《土方工程决算单》《工程约谈记录》，付款凭证，上海市增值税专用发票，原、被告陈述，以及对于欠付工程款的金额无争议等予以佐证，本院予以确认。 本案争议焦点，一、讼争工程款是否符合付款的时间节点。原告认为，二被告之间已经解除了合同，被告南京凯盛公司也已退场撤离了工程项目，且前期也未通知原告，也未与新承包方另行签订变更合同，根据原告与被告南京凯盛公司签订的《土方工程决算单》，被告南京凯盛公司理应支付剩余工程款。二被告认为，无论何种情形，合同对于“……剩余尾款在主体全部封顶后付清”的条款依然有效，现工程仍在施工过程中，主体结构尚未封顶，故付款时间未到。本院认为，原告与被告南京凯盛公司之间的工程分包合同是基于二被告之间的工程总承包合同，而二被告之间的总承包合同业已解除，现被告南京凯盛公司工程施工已退场，其已不能完成主体结构封顶，故该条款已不再具有合同效力，被告南京凯盛公司应根据《土方工程决算单》支付剩余工程款。 二、原告未开具增值税专用发票在先，被告南京凯盛公司是否可以拒付工程款。原告认为，因被告南京凯盛公司停工和退场后无法联系，导致原告的增值税发票无法交付，且没有开具增值税发票并不是拒付工程款的理由，只要被告南京凯盛公司愿意支付余款，原告愿意交付相应的增值税发票。二被告认为，根据合同条款，原告未履行在先义务，故无权要求支付工程款。本院认为，因为增值税发票具有可以抵扣相应税金的价值，必然涉及合同的价款，开具增值税发票不仅是一项税法上的义务，也是合同履行上的附随义务。但是完成建设工程和支付工程款属合同主要义务，开具发票并非合同主要义务，二者不具有对等关系，故不适用先履行抗辩权。虽然附随义务的履行并不决定合同的履行，但是如果双方在合同中已经明确约定了应先开票后付款，就意味着双方已将开具发票视为与支付工程款的同等义务，那么在一方未开具增值税发票的前提下，另一方则有权拒付合同款。回到本案，即使被告南京凯盛公司与上海**公司已解除合同并退场，但并不影响本案合同中关于结算条款的效力。鉴于原告在本案审理过程中，已全额开具了增值税发票并向被告南京凯盛公司邮寄送达，为避免讼累和节省有限的司法资源，当原告已履行了全额开具增值税发票的前提下，被告南京凯盛公司应当给付剩余工程款。但本案诉讼费、保全费应由原告自行负担为妥。 三、关于原告的利息主张。原告主张2020年春节前应付总价的80％，根据合同价应付3，360，000元，但被告南京凯盛公司实付2，850，000元，尚有510，000元未付，构成违约。之后双方结算后，剩余2，606，722.22元未付，构成违约。二被告认为，合同对于利息或违约金均无约定，且被告付款条件未满足，未构成违约，故不应支付利息。本院认为，综上第一、二争议所述，本合同关于工程价款付款方式的约定中，除“主体全部封顶后付清”的条款丧失效力外，其余仍具有效力，特别是将增值税发票的先行开具和交付作为了付款的前置条件并写入了合同条款。被告南京凯盛公司在给付原告2，850，000元工程款时，根据原告提供的增值税发票，其含税票面总额仅为2，625，000元，未达到合同总价80％的含税票面金额，原告又未提供双方在结算后原告已足额开具了增值税发票的依据，故被告南京凯盛公司均未构成付款违约。因此，原告要求被告南京凯盛公司支付工程款并偿付逾期付款利息损失的依据不足，只是鉴于原告在本案审理过程中，已履行了增值税发票的开票及交付义务的前提下，为避免讼累和节省有限的司法资源，由被告南京凯盛公司给付剩余工程款而已。因此，对于原告逾期付款利息损失的请求，无合同依据，无法律和事实依据，本院不予支持。 四、被告上海**公司应否承担责任。原告认为，总工程款达几个亿，现被告上海**公司只支付了几千万，且未提供工程项目分类款项，无法确认渣土款，故应在欠付范围内承担连带责任。被告上海**公司认为，根据暂估的价款，本被告已不欠被告南京凯盛公司的渣土款，况且原告不是实际施工人，无权要求本被告承担连带责任。本院认为，建设施工合同也需遵循合同相对性原则，对合同相对性原则的突破只赋予了“实际施工人”。“实际施工人”是指依照法律规定被认为无效建设施工合同中的承包人，但不包括合法的专业工程分包人及劳务作业分包人，故本案原告并非司法解释所规定的可以直接向发包人主张工程款的“实际施工人”，且发包人也只在欠付工程价款范围内对“实际施工人”承担支付责任，该支付责任也非连带清偿责任。当然如果发包人和总承包人符合债务人怠于行使到期债务，合法分包人则可以以发包人为被告提起代位权之诉，故原告要求被告上海**公司在欠付范围内承担连带责任，无法律依据，本院难以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告南京凯盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海**物流有限公司工程款人民币2，606，722.22元； 二、驳回原告上海**物流有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币27，653.78元，减半收取计人民币13，826.89元，诉讼保全费人民币5，000元，共计人民币18，826.89元，由原告上海**物流有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 员　** 二〇二二年二月二十八日 法官助理　** 书 记 员　** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 二、《中华人民共和国民法典》 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 三、《中华人民共和国民法典》 第七百九十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 …… 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。