某某、南昌市路桥工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣10民终1660号 上诉人（原审被告）：***，男，1976年3月29日出生，汉族，住江苏省滨海县。 上诉人（原审被告）：南昌市路桥工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园，统一社会信用代码913601006126817168。 法定代表人：**，该公司董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘过房，江西红阳光律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西红阳光律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月6日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：王睿，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 上诉人***、南昌市路桥工程有限公司（以下简称南昌路桥公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**县人民法院（2022）赣1027民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判驳回***对***的诉讼请求；本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***已间接同意***提出的按照所有乡镇分包班组统一的价格进行结算的做法，法院应直接依据***提交的证据认定***的总工程款为1,607,920元。***已向***支付工程款2,016,368元，已超额支付工程款。**施工的***、**、新塘三个地方的工程，***承认是其与**合伙施工的，各占50%的比例。**已签字结算，***亦付清**全部工程款。**施工工程的结算是按照所有乡镇的分包班组统一的价格计算的，既然**已签字结算，可以证明作为合伙人的***也默认同意这个结算价格。二、一审法院裁判依据的***定意见书不具有合法性，一审法院移交鉴定机构的检材未组织双方当事人质证存在严重程序错误。一审法院在启动***定后并未组织双方对准备移交鉴定机构作为检材的材料发表质证意见，法院移交了哪些材料作为鉴定材料，是否遗漏了必要的鉴定材料，这些鉴定材料的移交是否直接影响最终的鉴定结论，***均不清楚。***定意见书附件五的附属工程计价表并非***提交的证据，***在一审开庭发表质证意见时对此不予认可，该计价表没有任何一方签字确认，不具备证据属性，不能作为证据使用，***对一审鉴定报告的合法性不予认可。三、鉴定机构作出的***定意见依据不足，明显存在“以鉴代审”情形，该鉴定意见不能作为双方结算计价的依据。鉴定机构作出的鉴定意见明显没有合同约定或者法律规定。合同没有约定需要按照《江西省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及统一基价表（2017）》《江西省市政工程消耗量定额及统一基价表（2017）》等进行计算，也没有法律明确规定如合同双方产生争议应按照前述规定进行结算。该鉴定意见是否参照和对比其他施工班组已签字确认的结算价格；是否参照项目部代***采购的涵管价格；是否对比、参照***与***签订的劳务承包施工合同内约定的价格。实际上，***与***签订施工合同时必须考虑包括项目部需要承担的税金、管理费、人员社保工资等总计30个点的管理成本。案涉项目的甲方**县农业局招标文件规定的最终结算价须以**县财审后总造价下浮5%。在整个项目的结算过程中，对于未在合同约定内的涵管的施工单价，项目部考虑前述实际情况结合施工期间涵管的市场价格、机械台班的价格、人工费以及给予一定的利润空间，统一确认了结算价格。鉴定机构作出的价格，相当于***不仅不挣钱，还需要亏钱分包给***，明显不符合常理。即使按照定额计算，也应该考虑上述实际情况，在鉴定意见的基础上下浮35%作为合同外的涵管施工价格。四、***主张的“新增、修补涵管的工程款218,271.08元”、“***管的工程款29,642.08元”无事实和法律依据，不应计算在总工程款里，一审法院确认该部分工程款错误。根据“谁主张谁举证”的原则，***应提供证据证明是***的原因导致新增加了涵管或者修补了涵管。双方的合同也没有约定出现了新增或修补的情况***需要另外补钱给***。在工程没有验收合格移交***之前，***作为施工方理所应当负有看管、保护施工工程的义务以及缺陷修复的义务，如有损坏应自行承担相应的责任。***或南昌路桥公司并没有签字、**确认同意向***增加该部分工程款。因此，关于该部分的工程款不应该计算在总工程款中。关于***管，鉴定机构直接在原来单孔的基础上乘以2明显错误，该***管只是一种涵管种类，单独计算属于重复计算，且***提交的附属工程计价表并没有所谓的***管和单孔涵管的区别，鉴定机构依据的附属工程计价表没有***的签字确认，甚至连***自己也没有签字。综上，原判认定***承担付款责任属于事实认定不清，且一审法院判决依据不合法、存在严重程序错误，请求二审法院依法改判。 南昌路桥公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***对南昌路桥公司的诉讼请求；本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院判决南昌路桥公司承担付款责任没有事实依据。南昌路桥公司并未与***建立分包合同关系，也没有委托或授权***与***签订分包合同。虽然劳务承包施工合同抬头处打印的是“南昌市路桥工程有限公司**项目部”，但在合同落款处并没有加盖项目部印章。南昌路桥公司从未成立所谓的“**项目部”，本案从始至终没有出现过加盖了所谓“**项目部”印章的任何材料。一审法院有关“**项目部”的认定没有证据证明，纯属主观推定，毫无事实根据。案涉劳务承包施工合同很明显是***作为甲方与***作为乙方签订的，***与***之间属于分包合同法律关系。即使存在欠付工程款的情况，也应由***承担相应的付款责任。南昌路桥公司既不是合同的共同甲方，也没有授权***与***签订合同。一审法院判决南昌路桥公司承担法律责任的说理完全与事实不符，甚至与***在一审开庭时的阐述不相符。***并没有认为“有理由相信***以项目部名义，继而以南昌路桥公司的名义分包工程给***”，而是认为“南昌路桥公司是发包方，应在欠款范围内承担责任”。***的观点至少可以说明，其清楚南昌路桥公司转包工程给***施工，其并没有认为***可以代表南昌路桥公司分包工程。二、一审法院判决南昌路桥公司与***共同承担付款责任没有法律依据。原判明显存在矛盾，既然认定***有理由相信***以项目部名义继而以南昌路桥公司名义对外分包工程，根据法律规定，表见代理的法律后果归属于被代理人，那么一审法院应该判决南昌路桥公司承担付款责任，***不担责。一审法院判决南昌路桥公司与***共同承担付款责任错误，南昌路桥公司并未与***共同分包工程给***。三、南昌路桥公司无需承担付款责任有很多司法判例可遵循，请求二审法院依法予以纠正。南昌路桥公司承接案涉工程后交由***施工，***再以个人名义分包劳务工程给***，南昌路桥公司与***没有任何法律关系。南昌路桥公司不是发包人而是总包人，南昌路桥公司与***没有合同关系，一个项目的发包人应该是指建设单位即业主。***无权依据建设工程司法解释第43条的规定向南昌路桥公司主张在欠款范围内承担法律责任。最高院相关判例及电话答复明确规定，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。综上，一审判决错误，请求二审法院依法纠正。 ***对二上诉人的上诉共同辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持，驳回上诉请求，且不存在二上诉人所述的情况。 ***、南昌路桥公司针对对方上诉未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判决***、南昌路桥公司给付***工程款共计961,120元；2.诉讼费由***、南昌路桥公司承担。 一审法院认定事实：**县农业局将**县高标准农田建设工程发包给南昌路桥公司。2019年3月26日，***与南昌路桥公司**县项目部（甲方：发包方）签订《劳务承包施工合同》（下田、过路涵），***在合同上签字确认。该合同约定工程名称为2018年**县高标准农田建设工程，工程地点：江西省**县，并对部分材料约定了单价：下***400元/座、Φ500涵管（L=3）1070元/座、Φ500涵管（L=4）1220元/座、Φ800涵管（L=4）2000元/座、Φ600涵管（L=3）1100元/座、Φ400涵管（L=3）800元/座。合同签订后，***按照约定完成工程量，但合同外的涵管没有约定价格。双方对已完工的工程量（涉及浒湾、**、枣树村）均认可，但双方对未约定的涵管价格并没统一。在庭审后，***向一审法院申请鉴定核算未约定的涵管价格。一审法院司法技术室组织抽取了鉴定机构江西神州工程造价评估咨询有限公司。江西神州工程造价评估咨询有限公司依法作出鉴定报告，确定性意见：合同约定的涵管总价为754,560元、未在合同约定的涵管总价为1,531,291.16元，合计2,285,851.16元；推断性意见：现场施工扣款42,600元，新增、修补的涵管218,271.08元、***管29,642.08元，合计205,313.16元。***为此花费鉴定费40,000元。***已给付***工程款2,016,368元。***代***垫付台班费23,578元，***未给付。南昌路桥公司未付清***工程款。 一审法院认为，双方虽经结算仅确认工程量无异议，但***并未认可结算价格，也未签字确认。为此，***在庭审后向一审法院申请对未在合同约定的涵管价格进行鉴定，是符合法律规定的。现鉴定报告作出确定性意见：合同约定的涵管总价为754,560元、未在合同约定的涵管总价为1,531,291.16元，合计2,285,851.16元。对该部分价款，一审法院予以确认。鉴定报告作出推断性意见：现场施工扣款42,600元，新增、修补的涵管218,271.08元、***管29,642.08元，合计205,313.16元。对于推断性意见中的现场施工扣款42,600元，因有材料相印证，一审法院予以确认；对于新增、修补的涵管218,271.08元，因涵管的数量经过鉴定机构现场测量且能和三名工人出具的书面证明可以相互印证，故对该部分价款，一审法院予以确认；对于***管29,642.08元，因双方对工程量没有异议且是现场勘测，故对该部分价款，一审法院予以确认。为此，本工程总价款为2,491,164.32元（22,85,851.16元+218,271.08元-42,600元+29,642.08元）。在本案中，***与南昌市路桥工程有限公司**县项目部（甲方：发包方）签订《劳务承包施工合同》，***在合同上签字确认。***、南昌路桥公司委托代理人陈述，南昌路桥公司将工程转包给***，***再分包给***，南昌路桥公司未将工程款付清。综观整个案情，可以认定***是以南昌路桥公司**县项目部名义管理整个工程并分包项目给***。现***认可自己是实际承包人，理应对所欠工程款承担付款责任。南昌路桥公司**县项目部对外代表是南昌路桥公司，***管理整个项目，***有理由相信南昌路桥公司**县项目部是经公司授权签订该份合同并将工程分包给***，现工程价款未结清，南昌路桥公司理应承担给付工程款责任。故对***主张南昌路桥公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。现***已给付***工程价款2,016,368元，***、南昌路桥公司还应给付***498,374.32元（2,491,164.32元-2,016,368元已支付款项+23,578元垫付台班费）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：南昌市路桥工程有限公司、***应在本判决生效之日起十五日内给付***工程款498,374.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费13,411元，由***负担6,985元，***、南昌市路桥工程有限公司共同负担6,426元。鉴定费40,000元由***负担20，834元，***、南昌市路桥工程有限公司共同负担19，166元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 ***对一审查明的事实未提出异议。上诉人***、南昌路桥公司对一审查明的事实提出以下异议：1.对“**县农业局将**县高标准农田建设工程发包给南昌市路桥工程有限公司。2019年3月26日，***与南昌市路桥工程有限公司**县项目部（甲方：发包方）签订《劳务承包施工合同》（下田、过路涵），***在合同上签字确认”有异议，认为南昌路桥公司没有成立**项目部，***与***之间存在合同分包关系，而不是与南昌路桥公司。2.对“江西神州工程造价评估咨询有限公司依法作出鉴定报告”有异议，对鉴定意见、鉴定依据、检材均有异议。3.对“另查明，***代***垫付台班费23,578元，***未给付”有异议，认为该23,578元经一审法院第二次开庭查明是***付给其他班组的，事实表述有歧义，不是***代付，而是***付给其他班组的，对数额没有异议。 本院对一审查明且各方均无异议的事实予以确认。对***、南昌路桥公司提出的上述异议，本院认定如下：对第1、2点异议，涉及本案争议焦点将在后文论述，在此不赘述。对第3点异议，***将该款项付给了其他班组而非***班组，该款项不应计入***付给***的付款总额之中，故***应将该款项补给***班组，双方虽对表述有异议，但对***需将该款项支付给***无异议，本院对该异议予以采纳。 本案经调解未能达成调解协议。 本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否存在错误；二、***要求***支付工程款应否支持及工程款数额；三、南昌路桥公司应否承担付款责任。 关于争议焦点一。本院认为，一审法院根据***的鉴定申请依法委托鉴定机构对合同未约定价格的部分工程进行鉴定并无不当。上诉人主张一审法院移送鉴定材料未经质证存在程序错误，经审查，一审法院在第一次、第二次庭审中组织各方当事人进行了举证质证，***申请鉴定是在一审法院第二次庭审之后，一审法院所移送的相关鉴定材料已经双方质证，不存在程序不当，故本院对上诉人的该意见不予采纳。 关于争议焦点二。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，***以南昌路桥公司**项目部名义与***签订劳务承包施工合同将2018年**县高标准农田工程项目中的部分工程交由***施工，双方所签分包合同为无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***与***确认案涉高标准农田建设已经验收合格，故***请求按照合同约定支付工程款的诉讼请求应予以支持。双方对案涉工程量经验收确认达成一致意见，但对于合同未约定的单价双方存在争议。因双方在合同中仅约定6***（涵管）的价格，而从双方均提交的附属工程计价表可以确认实际施工中使用涵管多达数十种，双方对合同未约定的涵管单价无法达成一致意见。***主张，因***与案外人**存在对其他高标准农田项目进行合伙施工的事实，故应视为***同意其个人施工的部分按照**施工的价格进行结算，没有法律依据，本院对该意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构根据双方确认的工程量并依据相关基价、信息价作出鉴定结论符合法律规定，本院对该鉴定意见予以采信。上诉人主张鉴定机构依据***提交的附属工程计价表计算工程量是错误的。经审查，***提交的附属工程计价表与***提交的附属工程计价表关于“枣树村**举”、“琉璃**葛翔”、“浒湾**”的工程量是完全一致的，本案中双方争议的正是此三处工程项目的价款，鉴定机构所确定的工程量是双方均认可的，故本院对上诉人的该意见不予采纳。 ***施工工程中双方合同已约定单价的工程款数额为754,560元，合同未约定单价的工程款数额为1,531,291.16元，合计2,285,851.16元，该费用***应给付***。关于***管29,642.08元，因双方提交的附属工程计价表均备注“Φ800水泥涵管4m长”有双孔1座，“Φ800水泥涵管6m长”有双孔1座，“Φ600水泥涵管6m长”有双孔2座，故本院对该费用予以支持。关于新增、修补的涵管费用，***虽提交了***一方的管理人员在2019年9月9日的工程量确认单，但是在之后2019年9月末至10月期间双方进行工程验收时未另行载明新增、修补部分的费用，故***要求***支付该新增、修补费用没有充分证据，本院不予支持。双方进行工程验收时确认部分存在损坏、未封头等情形，经鉴定机构鉴定应扣款42,600元，该费用***有权依法扣减。双方确认了***已支付***2,016,368元，***将支付给其他班组的23,578元工程款计入支付给***班组的工程款。综上，***还应支付***工程款280,103.24元（2,285,851.16元+29,642.08元+23,578元-2,016,368元-42,600元）。 关于争议焦点三。本院认为，***虽以南昌路桥公司**项目部名义与***签订劳务承包施工合同，但该合同仅是***个人签字并未加盖项目部印章，***亦未提交其他证据证明***代表南昌路桥公司**项目部。从***在一审诉状中的表述可知***明知南昌路桥公司将案涉工程转包给***，***并不是南昌路桥公司的代表，***是与***签订合同，故***与南昌路桥公司之间不存在合同关系，***要求南昌路桥公司承担付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定***代表南昌路桥公司签订分包合同将案涉工程分包给***施工错误，本院予以纠正。 综上所述，原判部分事实认定错误，***的上诉请求部分成立，本院予以支持；南昌路桥公司的上诉请求成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省**县人民法院（2022）赣1027民初113号民事判决。 二、***于本判决生效之日起十五日内给付***工程款280,103.24元。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,411元、鉴定费40,000元，合计53,411元，由***负担37,845元，由***负担15,566元。二审案件受理费17,552元，由***负担12,620元，由***负担4,932元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　周　昊 二〇二二年十一月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　杨　甜