安徽鑫米兰电子科技有限公司、池州中野建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖17民终91号 上诉人（原审被告）：安徽鑫米兰电子科技有限公司，住所地安徽省池州市经济技术开发区沿江路以南，统一社会信用代码91341700MA2TW3LF3LF6d。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽安池律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：池州中野建筑工程有限责任公司，住所地安徽省池州市贵池区乌沙镇人民政府4楼，统一社会信用代码9134170056343163X8。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人安徽鑫米兰电子科技有限公司（以下简称“鑫米兰公司”）因与被上诉人池州中野建筑工程有限责任公司（以下简称“中野公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月9日公开开庭进行了审理。鑫米兰公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，中野公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫米兰公司上诉请求：1、撤销（2022）皖1702民初2231号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或裁定发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定开工时间为2020年11月19日及12月9日错误，实际开工日期为2020年9月3日。被上诉人提交的两份开工令系伪造。两份开工今为2020年11月19日及2020年12月9日，开工令上签发人为监理人“***”。而根据鑫米兰公司提供的证据“建设工程监理合同”、关于变更工程总监的报告”，***从2021年6月18日才接替***担任案项目的总监职务，此前***根本不在施工现场，与案涉工程毫无关系。被上诉人提交的9月3日的聊天记录也印证了当天开上午工及中午聚餐的事实。其次、上诉人鑫米兰公司补充提交的证据“2020.8.29聊天记录、2020.9.3开工照片等”足以证明实际进场施工时间为2020年9月3日，与施工合同约定的开工时间一致，照片显示时间为2020年9月3日。中野公司庭审中称，开工时间为2020年11月19日，完全是虚假陈述。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第三条的规定，有证据证明实际进场开工时间的，以实际开工时间为准。工程款认定错误，且违背建设工程施工合同的约定。首先，一审判决认定的依据是01和02编号的工程联系单，该两份联系单系伪造，不能作为定案依据。被上诉人中野公司举证的“工作联系单”及图纸批注仅有监理人“***”签字，该联系单显示的签署时间为“2021年1月15日”，而根据鑫米兰公司提供的证据“建设工程监理合同”“关于变更工程总监的报告”，***自2021年6月18日才接替***担任案涉项目的总监职务，此前，***与案涉工程毫无关系。由此可见，该工作联系单系事后伪造，没有证据资格，不能作为证据使用。其次、该认定违背了双方关于工程变更的约定。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第10.2条约定：“承包人收到经发包人签认变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更”。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第10.1条约定：“变更范围由建设、施工、设计、监理四方会审，设计部门出具变更通知书及图纸”，中野公司举证的“工作联系单”没有鑫米兰公司签字确认，案涉变更内容，事前未得到鑫米兰公司的许可，也未得到设计单位的认可及出具变更图纸，不符合约定的变更条件。一审判决认定外墙真石漆是否属于合同内项目没有明确约定错误，真石漆应当属于合同内项目。首先，外墙真石漆、外墙保温工程属于合同内工程，并非增程施工合同。合同协议书第6条约定：工程承包范围：施工图纸内土建工程。土建工程是土木工程和建筑工程的总称。外墙真石漆、外墙保温工程均属于图纸内的土建范围。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四2条约定：合同价格形式：单价包干。据此可以确定，外墙真石漆、外墙保温价款均应包含在包干单价内。《补充协议》四、付款方式1中明确约定内外墙粉刷结束支付工程款100万元，该约定明确体现了外墙粉刷属于合同内项目。其次、池州中野公司已经对外墙真石漆、外墙保温进行施工并基本完工，在施工过程中没有提出任何签证请求，鑫米兰公司也没有给予任何指示。外墙真石漆、外墙保温并非增项工程。再次，安徽鑫米兰公司补充提交证据“2020.8.21聊天记录”显示：鑫米兰公司***问“最低价格多少”，中野公司***回答．．．（包括地坪和外墙油漆）”，可见，外墙油漆属于合同内项目，其价款包含在合同价内。中野公司提交的相同聊天记录，故意删除了中野公司***回答的内容。最后、一审判决认为双方在2020年9月微信聊天中产生争议，当时工程未开工，从而认为双方对真石漆没有约定，该理由明显不成立。四、一审判决钢材调价认定事实与适用法律均错误。首先，一审判决根据《民法典》第五百三十三条，属于适用法律错误。该条规定的是解除或变更合同，即当出现不可抗力时，双方当事人协商变更，如协商不成的可以诉讼解除或变更。案涉工程主体施工过程中，被上诉人从没有提出过因钢材涨价而调价的请求。所以不符合该法条协商变更的条件。且在2020年8月31日池州中野公司向安徽鑫米兰公司发出的《施工现场具备施工条件证明书》中已经明确承诺主材料已经与相应厂家签订合同，可见原材料的采购已经在开工时落实，不会再受市场价格波动影响。其次、该认定违背双方材料调价的约定。《建设工程施工合同》及《安徽鑫米兰电子施工合同补充协议》明确约定合同计价方式为单价包干。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第11.1第2种方式（2）4条对材料价格变化调整作了约定：“承包人应在采购材料前将采购数量和新的材料单价报发包人核对，发包人确认用于该工程时，发包人应确认采购材料的数量和单价。发包人在收到承包人报送的确认资料后5天内不予答复的视为认可，作为调整价格的依据。未经发包人事先核对，承包人自行采购材料的，发包人有权不予调整合同价格。”在施工过程中，池州中野公司从未向安徽鑫米兰公司报送过调价或请求确认采购的资料，不符合调价条件。在约定工期内，钢材价格基本没有涨价，而延误工期的责任在池州中野公司，所以在耽误工期内的市场价格调整损失不应由鑫米兰公司承担。延误工期的责任在池州中野公司。1、施工期间，鑫米兰公司没有拖欠工程款或增加工程量的行为，且池州中野公司也从未提出顺延工期的请求，说明工期延误与鑫米兰公司无关。2、工程按期开工，工程开工日期为2020年9月3日，鑫米兰公司补充提交的证据“2020.8.29聊天记录、2020.9.3开工照片等”足以证明。池州中野公司提供的开工令（本身系伪造证据，理由详见本代理词第三部分“再次”的内容）中载明的开工日期为2020年11月19日及2020年12月9日完全与客观事实不符。五、一审判决在未经双方当事人工程结算的情况下，直接主动认定工程总价款错误。施工合同及补充协议约定的是单价包干，并非总价包干，在工程没有完工验收及价款结算的情况下，一审判决以合同预估的面积帮助被上诉人计算总价显然错误，也违背了施工合同第13条、14条的约定。六、一审判决将工程竣工结算合同价款认定为工程进度款尾款，明显不公平。《补充协议》第四3条约定的“尚欠工程款及质保金”为工程竣工结算尾款而非工程进度款。《安徽鑫米兰电子施工合同补充协议》第四、1条约定的工程进度款，鑫米兰公司已经全部支付到位，甚至已经超付。《安徽鑫米兰电子施工合同补充协议》第四、2条、第四、3条约定2022年1月25日前支付尚欠工程款的50%及质保金3%，但根据《建设工程施工合同》第部分合同协议书第二条约定，计划开工日期：2020年9月3日，计划竣工日期2021年6月2日，工期总日历天数270天。据上述两条约定可知，计划竣工日期在前，支付尚欠工程款在后。且根据工程款支付常识，工程在没有完工及价款结算的情况下，无法得出尚欠的工程款具体金额，客观上也无法支付。所以补充协议约定的“尚欠工程款及留存质保金”并非施工期间进度款，而是工程尾款，应当在工程完工及结算后支付。2022年2月23日，中野公司自称工程已经完工并向鑫米兰公司及监理单位申请于2月24日办理完工移交，并向鑫米兰公司提交“项目完工移交报告”。该份报告只能证明申请完工移交，不能证明已经完工移交。2月24日，中野公司在没有办理完工验收及移交手续的情况下即撤离现场。事实上，工程（中野公司承包的部分）至今没地坪、内外墙粉刷等，部分施工工具及部分材料仍在现场，建筑垃圾也没有清理。中野公司在庭审中也承认其承包范围内的工程没有完工，法院委托的鉴定机构勘察现场时也明确合同内工程尚未完工（可参考鉴定意见书附件二现场勘验记录及照片）。鑫米兰公司自行或委托第三方按照施工图及说明书进行验收，发现案涉工程中已完成的部分也存在质量不合格情形（详细内容见证据5工程不合格项清单及图片）。鑫米兰公司多次与中野公司就返工及整改问题进行磋商，但中野公司未进行返工及整改，案涉工程至今未完工。《建设工程施工合同》第一部分通用合同条款第14.1条约定：承包人在工程竣工验收合格后提交竣工结算申请。现案涉工程尚未完工，也未申请结算，不具备支付工程尾款和质保金的条件。《民法典》第五百二十六条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务开方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行”。参考合同约定的竣时间及付款时间的先后顺序可知，剩余工程款及质保金的支付以工程完工为前提，鑫米兰公司可就该项付款义务进行先履行抗辩。综上所述，一审判决存在重大错误，请求上审法院在查清事实后改判或发回重审。 被上诉人中野公司辩称，1、一审认定的开工时间为2020年11月19日和12月9日，不存在上诉人所称的开工令伪造的问题。上诉人称：***从2021年6月18日才接替***担任案涉项目的总监职务，此前，***根本不要现场，与案涉工程毫无关系。而实际情况是，***从2020年就离开案涉项目，由***接替监理工作。只不过是监理变更手续是2021年6月18日变更的。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第八条明确规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人同意或监理人发出的开工通知载明的开工日期；本案中，上诉人提供了监理机构盖章、签字的开工令及施工许可证，皆明确了安徽鑫米兰电子科技有限公司厂区宿舍楼和1#厂房开工日期为2020年11月19日，安徽鑫米兰电子科技有限公司厂区办公楼开工日期为2020年12月9日。同时上诉人提供的证据中2020年9月22日聊天记录中这样记载的。吴：聂总，目前合同外工程（厂区道路）我已经施工结束。就等您这边的施工手续（施工许可证）和开工通知，以上充分证明合同约定的开工时间只是举行了开工仪式和施工准备工作，包括厂区道路的建设，而真正的合同内容的履行是在施工手续完备以后才开始的。说明开工仪式和正式开工是完全不同的两个概念。2、工程联系单是真实有效的。***在当时已在履行监理职责，且工程联系单上有监事公司签章。监理机构是上诉人委托的，是代表上诉人在行使权利，即使是事后追认也完全符合法律规定。3、一审依法判决真石漆各承担50%的责任符合法律规定。案涉双方在合同中对于此没有明确约定，根据上诉人提供的证据聊天记录，证明外墙真石漆是否属于施工内容存在重大争议。4、一审对在施工期间出现钢材大幅度涨价作出判决调整符合法律规定。上诉人在施工过程中，合同约定合同工期发生了重大变化（工期延迟多天），该变化在当事人订立合同时无法预见且该重大变化也非全因不可抗力造成，该变化则不属于商业风险，继续履行合同对于一方当事人明显不公平且不能实现合同目的，一审法院以此对物价波动引起的合同价格作出调整完全符合法律规定。根据安徽省建设工程建设的实际情况，材料价格的风险宜控制在5%以内，超过者予以调整。计价规范第3.4.3条规定：“由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊。”第9.8.2条规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”等规定，计价规范作为建筑行业的强制性规范是双方签订合同依据，计价规范等规范性文件即具备双方合同的性质，其效力就应当得到维护。而且在本案中，安徽百恒工程咨询有限公司具有司法鉴定资质的相关鉴定机构在接受法院的鉴定委托时，也援用《2013建设工程工程量清单计价规范》GB50500对相关计价规范予以适用可以证实在上诉人施工期间，原材料成本大幅度增加（材料成本增加的风险已超过5%）是上诉人在签订合同是无法预见性的不属于商业风险的重大变化。一审判决支付工程款符合法律规定。案涉工程已移交。双方在合同中对于支付工程进度款有着明确的约定。本案上诉人主张的是工程进度款，亦非工程尾款的问题，和工程是否全部竣工验收无关，只和时间节点有关；即使主张工程尾款，在上诉人交付施工工程后，验收的主体责任是发包人，并不是承包人，除非承包人不配合工程验收，否则也应按合同约定的时间节点支付工程款项。 中野公司向一审法院起诉请求：1、判决增加工程款699044.15元（因钢筋价格调整增加工程款836119.6元、外墙真石漆款504533.4元、外墙保温款296775.8元、签证工程款费用61615.35元，共计1699044.15元）；2、判令鑫米兰公司立即支付工程进度款3056316.45元及逾期付款利息（自2022年1月25日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3、判令如鑫米兰公司未按时支付工程款，中野公司有权对其施工的1#厂房、宿舍楼、办公楼折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、鑫米兰公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年8月27日，中野公司与鑫米兰公司签订《建设工程施工合同》和《安徽鑫米兰电子施工合同补充协议》各一份，约定由中野公司承包鑫米兰公司厂区办公楼、宿舍楼、1#厂房，工程内容为土建工程，工程承包范围为施工图纸内的土建工程，签约合同价为12259170元，合同价格形式为单价包干。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第11.1条约定“市场价格波动是否调整合同价格的约定：按实调整”。《安徽鑫米兰电子施工合同补充协议》载明“甲方（鑫米兰公司）、乙方（中野公司）就厂区办公楼、宿舍楼、1#厂房工程相关事宜达成如下补充协议：一、1#厂房建筑面积9926平方米，工程单价795元/平方米；宿舍楼2500平方米、办公楼2700平方米，工程单价840元/平方米，具体面积以设计图纸为准；二、开工日期：2020年9月3日，工期九个月（不含天气因素导致不能开工的）；三、增量项目双方另行以签证单确认；四、付款方式：1、1#厂房正负零（基础）混凝土浇筑结束时支付工程款150万元、1#厂房封顶支付工程款200万元；宿舍楼、办公楼正负零（基础）混凝土浇筑结束时支付工程款100万元、宿舍楼封顶支付工程款100万元、办公楼封顶支付工程款100万元；办公楼、宿舍楼、1#厂房内外强粉刷结束支付工程款100万元；2、双方约定留存质保金5%；3、2022年1月25日前支付尚欠工程款的50%及质保金3%，余款及质保金1%于2022年12月31日前付清，2023年12月31日前退回乙方全部质保金”。2020年11月19日，案涉的鑫米兰厂区宿舍楼和1#厂房工程开工。2020年12月9日，案涉的鑫米兰厂区办公楼工程开工。开工后，因基槽验收时部分轴承台基槽基地土质不符合勘察、设计要求，故进行基础换填，中野公司制作了两份工程联系单（编号分别为01、02，施工图纸上附有变更信息且加盖监理单位公章），监理单位签字盖章，建设单位未盖章。施工过程中，中野公司制作两份工程联系单（编号分别为03、04），载明因案涉工程外墙保温、外墙真石漆、1#厂房图纸设计中一层地面面层不在其施工范围内，而建设单位要求其施工，由此产生的工程量及费用请求建设单位及监理单位审查签认，监理单位在该两份工程联系单上签字盖章，建设单位未盖章。案涉工程主体结构分部工程质量验收记录时间为2021年7月30日及2021年12月30日（主体结构分部工程质量验收记录表中施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位均签字盖章，建设单位未盖章）。2022年2月23日，中野公司制作项目完工移交报告，载明其承建的案涉宿舍楼、1#厂房、办公楼三个单体工程于2022年1月24日按照图纸设计完成其施工合同内容，其单位施工人员将于2月24日全部撤离并将工程移交至建设单位，后期仍将积极配合建设局、建设单位、监理单位组织的各项工程验收，推进本项目工程整体竣工验收。监理单位在项目完工移交报告盖章并备注“情况属实，同意移交”，鑫米兰公司亦签字并加盖公章。施工期间，鑫米兰公司向中野公司共支付工程款8035163.44元。现双方就工程进度款等事项产生争议，以致成诉。 诉讼过程中，中野公司于2022年7月25日向一审法院递交鉴定申请书，申请对其承建的鑫米兰公司厂区办公楼、宿舍楼、1#厂房的外墙真石漆造价；施工期间钢材调价金额；诉争的编号01及02工程联系单造价进行司法鉴定。一审法院依法委托安徽百恒工程咨询有限公司进行鉴定，该机构于2022年11月10日出具皖恒咨价鉴函［2022］08号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、鑫米兰公司办公楼、宿舍楼、1#厂房工程外墙真石漆鉴定造价为362280.46元；2、1#厂房及办公楼变更部分鉴定造价为52812.89元；3、钢筋调差鉴定造价：第一种钢筋调价方案鉴定造价为249719.24元（施工合同约定开、竣工时间节点计算钢筋差价，按2020年9月至2021年3月的池州市区《池州工程造价信息》平均价格计算）；第二种钢筋调价方案鉴定造价为727601.13元（按照中野公司提供的开、竣工时间节点计算钢筋差价，即2020年11月至2021年8月）；第三种钢筋调价方案鉴定造价为589764.4元（按照中野公司提供的开工时间及施工合同约定的工期按时完成的时间节点计算钢筋差价，即2020年11月至2021年5月）。 一审法院另查明，中野公司现场负责人***与鑫米兰公司法定代表人微信聊天时，2020年9月22日，***称“吴总，今天看了补充协议，除门窗是我这边购买，外墙依据图纸要求是你负责，协议里没有写清楚，改天还是要把这条加进去”，***回复“聂总，外墙一定不能算我的，我已经亏本亏得一塌糊涂了”“另外说真的，外墙涂料肯定不能算在土建里的，只能算外墙装饰了”，***回复“这是当初说好的，你自己拍胸脯承诺的”，***回复“我也没有拍胸脯承诺，另外你也不可能叫人家赔本来给你做事吧”。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。中野公司与鑫米兰公司签订的《建设工程施工合同》和《安徽鑫米兰电子施工合同补充协议》系双方真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力。中野公司按合同约定进行施工，鑫米兰公司应按合同约定支付工程进度款。中野公司主张的工程进度款中包括补充协议中约定的合同价款、外墙真石漆款、外墙保温款、钢筋价格上涨增加的工程款、编号01及02工程联系单产生的增加工程款，鑫米兰公司则主张案涉工程系包干单价，不应另外主张。据此，本案争议焦点在于中野公司主张的外墙真石漆款、外墙保温款、钢筋价格上涨增加的工程款、编号01及02工程联系单产生的增加工程款是否成立，现分述如下： 1、外墙保温款及外墙真石漆款。因《建设工程施工合同》仅约定工程承包范围为施工图纸内的土建工程，并未约定土建的具体涵盖内容，双方在2020年9月微信聊天时（此时工程尚未开工）就该问题已产生争议且未有定论，诉讼中双方所提交的证据均不能证明已就该争议有明确约定，故为保障当事人合法权益，兼顾公平原则，一审酌定就该部分款项由双方各负担一半。鉴于中野公司仅就外墙真石漆款申请了鉴定，未就外墙保温款申请鉴定，故一审法院对中野公司主张的外墙保温款不予认定，对外墙真石漆款362280.46元予以认定，由鑫米兰公司支付181140.23元（362280.46元÷2）。2、钢筋价格上涨增加的工程款。《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。本案中，双方签订相关协议后，钢筋的价格大幅度上涨，属于订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，据此，中野公司主张钢筋调差符合法律规定，予以支持。因案涉工程于2020年11月、12月开工，主体结构的分部工程质量验收时间为2021年7月30日及2021年12月30日，故此，《鉴定意见书》中第二种钢筋调价方案即鉴定造价为727601.13元较为符合，予以采纳。3、编号01及02工程联系单产生的增加工程款。此两份工程联系单上建设单位虽未签字，但监理单位签字并在施工图纸上备注了，且此后的基槽验收记录中勘察、设计、监理单位均签字，鑫米兰公司未能提出相反证据，故对中野公司主张该部分款项，予以支持，金额为《鉴定意见书》中载明的52812.89元。 综上，中野公司享有的工程款总额为13220724.25元【9926平方米×795元/平方米＋（2500＋2700）平方米×840元/平方米＋181140.23元＋727601.13元＋52812.89元】。依照双方的约定，鑫米兰公司于2022年1月25日前应支付的工程进度款为2658884元【（13220724.25元-8035163.44元-13220724.25元×5%）×50%＋13220724.25元×3%】。中野公司为本案鉴定支付鉴定费80000元，结合本案事实，酌定由鑫米兰公司支付50000元，剩余部分由中野公司自行负担。因鑫米兰公司未依约支付工程进度款，故对中野公司要求支付逾期付款利息并在鑫米兰公司未按时支付工程款时有权对其施工的1#厂房、宿舍楼、办公楼折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的主张，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十九条、第五百七十九条、第八百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、安徽鑫米兰电子科技有限公司于判决生效之日起十日内向池州中野建筑工程有限责任公司支付工程进度款2658884元及逾期付款利息（自2022年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、安徽鑫米兰电子科技有限公司于判决生效之日起十日内向池州中野建筑工程有限责任公司支付鉴定费50000元；三、若安徽鑫米兰电子科技有限公司未履行上述第一、二项义务，则池州中野建筑工程有限责任公司有权对其施工的安徽鑫米兰电子科技有限公司1#厂房、宿舍楼、办公楼进行折价或者拍卖、变卖，并对所得价款在上述第一、二项义务以及本案案件受理费范围内享有优先受偿权；四、驳回池州中野建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费30302元，由池州中野建筑工程有限责任公司负担5302元，由安徽鑫米兰电子科技有限公司负担25000元。 本案二审中，鑫米兰公司提交证据：1、照片4张，证明2020年9月3日举行开工仪式。2、微信截图4张，上诉人法定代表人与被上诉人建设施工负责人的聊天记录，证明2020年8月29日，上诉人要求被上诉人9月3日开工，9月3日9点双方到现场，中午在美时农庄就餐及之后的施工情况。3、案涉工地不同时间段卫星截图9张，证明2020年8月30日，9月4日，9月8日，10月1日，10月13日，10月22日，10月23日，及2021年3月14日案涉工地施工状况，证明从9月4日开始一直在施工，10月22日主厂房基础工程已经接近完工。4、监理合同、关于变更工程总监的报告、关于签署鑫米兰项目工程开工令情况说明，证明2021年6月18日，***才变更为案涉项目的总监理工程师，才行使总监理工程师职权，其签署开工令仅用于完善项目资料，并不能作为他用，实际开工时间与开工令时间不一致。5、施工现场具备施工条件证明书，证明2020年8月31日，被上诉人向上诉人出具施工现场具备施工条件证明书，案涉工程已经具备开工条件。6、基槽（坑）验收记录，证明厂房、宿舍楼基槽（坑）在2020年10月18日已经完成验收，说明至少一个多月之前已经开始动工。7、微信截图3张、补充协议，证明被上诉人2020年8月21日报价土建造价包含地坪和外墙油漆，补充协议明确约定包括外墙粉刷，直接证明外墙真石漆属于合同内项目，之后是被上诉人反悔导致争议，但该争议不能否定之前的报价及协议的约定。被上诉人提交聊天记录截图两张，证明监理***聊天记录表面开工时间分别为2020年11月19日、2020年12月9日，只是当时没有办理监理变更手续，在建立变更手续就已履行监理资质。经审查，鑫米兰公司提交的证据一至证据三能够佐证工程开工时间，予以确认。从证据四内容看，可以证实***在2021年6月18日之前签署的签字即开工令系事后补签，予以确认。证据五系中野公司盖章确认的具备施工条件证明书，能够放映当时已具备施工条件，予以采信；证据六的证明效力不足，不予确认。被上诉人提交的微信聊天截图，不足以证明***确已在2021年6月18日之前，已在施工现场履行监理职责，不予确认。 本院经审理对一审法院查明的除开工日期以外其他事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举质证情况及诉辩意见，归纳二审期间的争议焦点为：1、案外人***签署开工令及签证的效力能否认定；2、原审调整钢材价差是否适当；3、原审判决支付工程价款及确认优先受偿权是否正确。 （一）案外人***签署开工令及签证效力。鑫米兰公司上诉称***自2021年6月18日始成为本案工程监理总工程师，主张其此前签署的开工令及签证均系伪造。对此，***本人也出具说明称系完善项目资料使用。中野公司二审举证一组聊天记录，但不足以证明***在上述时间节点前，确已实际履行监理师职责，故其事后补签的开工令及签证不应采信。对于开工日及合同外工程量的认定，应结合真实签证及其他证据综合确定。一审鉴定过程中，鉴定机构经过现场勘查等程序，对设计变更及真石漆工程量出具造价意见，能够证实上述工程量客观存在，应予确认。 （二）原审调整钢材价差是否适当。本案的钢材款价差包含两个部分，一是尚在约定工期范围内履行合同产生的市场价差，此部分可依情势变更原则予以调整；二是工期延误后遭遇市场价格波动引起的损失，此部分应当依据工期违约纠纷的规则处理。《民法典》第533条确立了情势变更原则，其正当性基础在于公平原则及诚实信用原则，目的在于避免一方当事人的给付遇到不可预见的事件造成过重负担，并赋予该方当事人对合同条款进行公平性变更或解除合同的权利。从鉴定意见内容看，无论依据何种方案，本案合同履行过程中，钢材的市场价格均出现大幅上涨，若继续按原定固定价履行合同，则对施工方中野公司显失公平，故应允许其依法合理调整钢材款价格，一审支持其调价请求于法有据。关于调价方案，一审鉴定意见区分开工日及竣工日给出三种方案，而对开工日的判断，应当结合开工报告、合同及实际进场日期等综合确定。由于本案开工令为事后补签，不足以反映真实的开工时间。根据本案合同，工程开工日期均为2020年9月3日，且根据鑫米兰公司二审举证，中野公司确于2020年9月3日举行开工仪式，其二审提交的基槽验收记录表明，案涉工程厂区宿舍楼、1#厂房宿舍楼于2020年10月18日进行验收，说明此前已在施工，故能确认开工日期为2020年9月3日。但仅以此为据，适用第一种方案的理由尚不充分，该方案计算使用钢材截止时间系套取定额，不足以反映客观的供材期间，不应采用。且一审鉴定意见未综合考虑工期延误对钢材价格的影响。若因发包人违约影响继续施工，承包人在顺延期间上涨的钢材款价差，属于工期违约产生的损失，应由发包人负担。本案合同及补充协议约定了付款节点，但从鑫米兰公司举证的付款情况看，其未能按时足额付款，同时鉴定意见表明，确实存在设计变更的工程量，对施工进度亦有一定影响。从实际供材期间看，一审查明主体结构分部工程验收时间在2021年7月30日和2021年12月30日。因此，综合上述工期顺延的事由、合同履行期间的客观情况以及实际供材期间等，一审法院适用第二种调价方案符合实际，并无不妥。 （三）原审判决支付工程价款及确认优先受偿权是否正确。本案一审判决以补充协议约定暂定面积计算工程总价款，并依据协议载明的付款节点，判决鑫米兰公司付款。鑫米兰公司认为以预估面积认定工程价款侵害其工程决算的权利。对此，本院认为，中野公司本次起诉支付的为工程进度款，补充协议约定2022年1月25日前支付尚欠工程款的50%及质保金3%，并未将工程决算作为先决条件。一审依中野公司诉求以合同面积计算工程暂定总价，作为上述付款节点的参照系数，判令支付尚欠工程款的50%及质保金3%，并非确认最终工程价款，也未判令支付剩余尾款。中野公司作为承包人尽管移交工程，但本案还有小部分工程未完工，整体也未竣工验收，鑫米兰公司仍可根据实际施工情况进行工程决算，故对该上诉理由不予采纳。关于本案真石漆工程。建设工程分为土木工程、建筑工程、安装工程及装修工程。真石漆工程依其施工内容属于外装修工程，而本合同约定的工程范围为土建工程，故真石漆工程属于合同外工程量。补充协议约定的进度款支付方式系针对合同内工程，而非合同外工程。双方未就合同外工程款支付方式作出约定，且本案工程尚未竣工验收，鑫米兰公司也未进行决算，故一审判令鑫米兰公司支付真石漆工程款不当，应予调减。扣除真石漆工程款，鑫米兰公司应支付中野公司工程款2567408.2元【（13039584.02-8035163.44元-13039584.02×5%）×50%＋13039584.02×3%】。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”据此，建设工程价款优先受偿权的范围只应包含工程价款，一审判决将优先受偿范围扩大至利息、鉴定费及案件受理费明显不当，应予纠正。 综上所述，上诉人鑫米兰公司上诉理由部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2022）皖1702民初2231号民事判决第二项即“安徽鑫米兰电子科技有限公司于判决生效之日起十日内向池州中野建筑工程有限责任公司支付鉴定费50000元”； 二、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2022）皖1702民初2231号民事判决第三项、第四项即“若安徽鑫米兰电子科技有限公司未履行上述第一、二项义务，则池州中野建筑工程有限责任公司有权对其施工的安徽鑫米兰电子科技有限公司1#厂房、宿舍楼、办公楼进行折价或者拍卖、变卖，并对所得价款在上述第一、二项义务以及本案案件受理费范围内享有优先受偿权”、“驳回池州中野建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2022）皖1702民初2231号民事判决第一项即“安徽鑫米兰电子科技有限公司于判决生效之日起十日内向池州中野建筑工程有限责任公司支付工程进度款2658884元及逾期付款利息（自2022年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”为：安徽鑫米兰电子科技有限公司于判决生效之日起十日内向池州中野建筑工程有限责任公司支付工程进度款2567408.2元及逾期付款利息（自2022年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 四、池州中野建筑工程有限责任公司在安徽鑫米兰电子科技有限公司欠付的2567408.2元工程款范围内，对其施工的案涉1#厂房、宿舍楼、办公楼进行折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权； 五、驳回池州中野建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费30302元，由池州中野建筑工程有限责任公司负担7302元，由安徽鑫米兰电子科技有限公司负担23000元。二审案件受理费28471元，由池州中野建筑工程有限责任公司负担2086元，由安徽鑫米兰电子科技有限公司负担26385元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十四日 法官助理*** 书记员***