北海光都房地产开发有限公司、广西创宁电力工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂05民终1822号

上诉人（一审被告）：北海光都房地产开发有限公司，住所地北海市北海大道13号北海时代广场13-20-4层01号，统一社会信用代码：91450500711468558H。

法定代表人：李永强，执行董事。

委托诉讼代理人：毛家友，广西嘉友律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广西创宁电力工程有限公司，住所地南宁市高新区科园路78号，统一社会信用代码：91450000566791454L。

法定代表人：钟军，执行董事。

委托诉讼代理人：韦仁林，广西涌流律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦伟，广西涌流律师事务所律师。

一审第三人：陶山红，男，1969年9月8日出生，汉族，户籍所在地成都市金牛区。

上诉人北海光都房地产开发有限公司（以下简称光都公司）因与被上诉人广西创宁电力工程有限公司（以下简称创宁电力公司）及一审第三人陶山红建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

光都公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回起诉。事实和理由：（一）原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在嘉福大酒店高压新装工程建设工程施工合同错误。原审判决仅凭2017年4月1日双方盖章的《施工委托书》就认定双方存在建设工程施工合同关系不符合本案事实，因为该《施工委托书》并不具备合同的主要条款和具体内容，特别是并不存在合同必须具备的质量、工期、数量、价款和酬金等内容，《施工委托书》中写明“请贵单位（被上诉人）尽快办理施工等有关事项”就是要求被上诉人尽快办理报装、算、合同文本供双方协商签订建设工程施工合同，但被上诉人并没有办理，最终双方并未订立建设工程施工合同。（二）被上诉人并没有对案涉工程进行实际施工。被上诉人与上诉人在未就案涉工程达成施工协议的前提下，案涉工程只有实际施工人陶山红个人于2017年5月31日拉了一些电缆桥架到工地，并在2017年下半年由陶山红带了三至五个工人搭了部分桥架，施工时间约十天，本案中被上诉人提供的所谓“证据”只能说明所谓支付的材料款和设计费、人工工资全部是陶山红个人支付，工人也是陶山红在社会上请的临时工，被上诉人并没有实际出资或派工人进场地施工。（三）原审法院认定并判决上诉人支付270345.5元工程款给被上诉人错误，陶山红带人搭部分桥架的工程款应付给陶山红个人，而不是被上诉人。1.被上诉人并未为案涉工程施工，搭了部分桥架的是陶山红个人。2.案涉工程双方或上诉人与陶山红并没有签订合同，陶山红搭了部分桥架也没有确认工程量、工程款，原审判决按被上诉人提出的且提供的证据不足以证明的陶山红支付的12000元设计费（这款是陶山红支付给张漫个人）、126968元桥架款（陶山红个人支付给个人，没有发票）和220000元（这工资单据随时可以制作，不真实）的人工工资来认定工程款违反了工程款结算的基本常识。3.本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人的请求虽在重审时变更为赔偿损失，但在案涉工程中，实际损失就是工程款。由于双方没有合同约定，所以为查清案情，必须要勘查现场，确定工程量，双方协商工程款数额，协商不了的，只能委托有资质的机构进行鉴定，才能确定工程款数额。对此，被上诉人有举证责任，被上诉人不举证，应承担举证不能的责任，原审判决认定的工程款数额依法无据。（四）原审判决上诉人从2017年10月1日起支付上述工程款的利息给被上诉人没有依据。除上述所述原因外，双方没有签订合同，没有结算，无法确定应付给谁工程款、付多少、何时付工程款，原审判决凭空认定上诉人应从2017年10月1日前应支付工程款给被上诉人没有依据。（五）原审判决要上诉人支付23398元律师费给被上诉人无法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，望二审法院依法作出公正处理。

创宁电力公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

陶山红述称，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。

创宁电力公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付因履行工程施工合同造成的损失358968元(其中设计费12000元、人工费220000元、材料费126968元)；2.依法判令被告向原告支付资金占用利息暂计至2020年4月30日止为43302元，之后的资金占用利息算至付清工程款之日止[计算方式:以358968元为基数，（1)从2017年10月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%计算至2019年8月19日计32538元;（2)从2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算至付清工程款之日止(暂计至2020年4月30日止为10764元)]；3.依法判令被告承担原告因本案诉讼支出的律师费23398元。

一审法院认定事实：2017年4月1日，（委托单位）被告光都公司向（受托单位）原告创宁电力公司出具一份《施工委托书》，载明：“我公司报装的嘉福国际大酒店高压新装工程，位于北海市海城区，现委托贵公司进行施工，从安全、经济效率的角度出发，请贵单位尽快办理施工等有关事项。”落款处受托单位盖有创宁电力公司的公章、有联系人“陶山红”签名，委托单位盖有光都公司的公章，联系人“梁克湘”签名。双方从未签订书面的配电工程施工合同或协议。庭审中，被告光都公司辩称第三人陶山红并非原告的员工，而是涉案工程的实际施工人，陶山红以原告的名义与被告建立施工合同关系，对涉案工程实际施工，被告支付款项给陶山红个人。第三人陶山红则述称，其自2013年开始入职创宁电力公司，系创宁电力公司的销售经理，受原告创宁电力公司的委托组织工人对涉案配电工程进行施工、验收等。

针对涉案配电工程，原被告双方对原告何时进场施工、施工期间、施工人工费以及何时停止施工退出涉案工地等事实均存在较大争议。原告主张，其于2017年5月初已开始组织林盛育等6名工人进场准备前期工作，包括量配电房、三通等，前期工作20多天后电缆桥架进场，直至施工到2017年9月，高压新装工程中的电缆桥架全部安装完毕并支付施工人员2017年5月-9月的人工费220000元。因被告不支付工程款才停工，退场时没有任何书面的交接。被告辩称，原告实际仅施工了10天左右，材料进场时间并非原告进场施工时间，不认可原告支付人工费220000元。

诉讼过程中，原告向一审法院提交了《北海光都房地产开发有限公司嘉福国际大酒店配电工程综合部分施工图》一份，拟证明其已经委托广西三桂电力设计有限公司对案涉嘉福国际大酒店配电工程进行设计，并向该公司在北海的负责人“张漫”转账支付设计费12000元。在取得上述施工图后，原告报经广西电网有限责任公司北海供电局审批。被告抗辩施工图的设计费系其支付，并提供广西三桂电力设计有限公司于2018年6月7日出具的《收据》复印件为凭，但未能向本院提供设计图原件及转账凭证。

原告还向一审法院提交了《丰宝奔电器出货清单》一份，拟证实其于2017年5月31日将案涉配电工程所需的（包括镀锌电缆桥架、水平弯通、变径三通、变径四通、变径接头等）合计126968元的材料运送至涉案工地，被告光都公司的员工梁克湘在该清单收货人处签收。经向梁克湘询问，梁克湘承认其是光都公司的员工，主要负责水电等设备配套工作，上述清单上的字是其本人所签，但仅确认进场材料的规格、数量等，不对单价及金额进行确认，案涉材料基本已用在涉案工程上。同时述称原告大概安排3-5个工人进场施工，施工半个月左右，不清楚原告何时退场。

2017年12月，原告通过微信向被告公司的李永东催收涉案配电工程款，双方未能达成一致意见，后被告将案涉工程余下部分交由第三方施工完毕，涉案工程已实际交付，但至今尚未使用。庭审中，被告认为原告已完涉案工程量可以通过司法鉴定确认，但不申请司法鉴定，原告及第三人认为双方对原告已完成部分的工程量尚无法确定，司法鉴定无法进行。现原被告双方对工程结算问题协商不成，以致涉诉。

另查明，因本案纠纷，原告委托律师代理并支出律师费23398元。

一审法院认为，关于原被告之间是否存在建设工程施工合同或事实上的施工合同关系的问题。其一，原被告双方虽然从未签订书面的配电工程施工合同或协议，但从被告出具的《施工委托书》所载的内容可知，委托单位是被告光都公司，受托单位是原告创宁电力公司，委托事项是对被告位于北海市海城区嘉福国际大酒店高压新装工程的施工，被告仅以陶山红才是涉案工程的实际施工人，否认与原告建立施工合同关系，经陶山红到庭确认其受创宁电力公司的委托组织工人对涉案配电工程进行施工，法院对被告的抗辩不予采信。其二，从建设工程施工合同的履行来看，原告所提交的《丰宝奔电器出货清单》有被告的员工梁克湘签收确认，且梁克湘承认上述进场材料已全部用于涉案工程上，本案并没有证据证实上述材料存在退场或其他情形，因此法院确认《丰宝奔电器出货清单》的材料已全部进场，材料款为126968元。最后，原告所提交的《北海光都房地产开发有限公司嘉福国际大酒店配电工程综合部分施工图》及设计费转账记录，证明原告已委托设计公司对涉案配电工程进行设计并实际支出设计费，被告抗辩所提交的《收据》时间与实际施工时间明显不相符，且未能向本院提交设计施工图原件，法院对其该抗辩意见不予采信。因此，原告主张已委托设计公司对涉案工程进行设计并支付12000元，法院予以支持。综上所述，法院认定原被告之间存在事实上的施工合同关系，原告已进场对案涉工程进行施工，被告应当向原告支付相应的工程款。关于原告已完成的涉案工程量如何确定的问题。原告主张组织林盛育等6名工人进场施工5个月（2017年5月-2017年9月）并支付人工费22万元，被告抗辩原告施工只有10天左右，人工费22万元不真实。对此，双方没有对原告已完成的工程量进行确认，施工过程中没有形成签证等书面文件，双方也均不申请涉案工程量的司法鉴定。但是根据庭审查明的事实，原告实际于2017年5月对涉案配电工程进行施工，至2017年12月双方就工程款协商未果后，被告将余下工程交由第三方施工，因此，原告实际施工5个月，法院予以确认。被告辩称原告实际施工只有10天左右，但是没有证据证实，不予采信。原告提供的人工费结算单为其单方制作，又没有提供其他证据予以佐证，被告予以否认，该结算单不能作为认定人工费的依据。为切实解决本案纠纷，兼顾公平合理原则，参照2018年度建筑业城镇非私营单位在岗职工年平均工资52551元／年标准，确定人工费为131377.5元（52551元／年÷12月×6人×5个月）。超出上述请求的部分，不予支持。原告请求支付资金占用利息，未违反法律规定，予以支持。综上，被告应当向原告支付履行工程施工合同造成的损失为270345.5元（126968元＋12000元＋131377.5元）以及资金占用利息（利息计算方式：以270345.5元为基数，按以下时间和标准计算：从2017年10月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止）。原告为本案纠纷支付律师费23398元，此系原告为维护合法权益支出的合理费用，予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决:一、被告北海光都房地产开发有限公司支付因履行工程施工合同造成的损失270345.5元及支付资金占用利息（利息计算方式：以270345.5元为基数，按以下时间和标准计算：从2017年10月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止）给原告广西创宁电力工程有限公司；二、被告北海光都房地产开发有限公司支付律师费23398元给原告广西创宁电力工程有限公司；三、驳回原告广西创宁电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7685元，减半收取3842.5元，由被告北海光都房地产开发有限公司全部负担（案件受理费原告已向本院预交，被告在支付上述款项时一并返还给原告）。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。

对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：1.上诉人认为设计费12000元是陶山红付给张漫个人的。本院认为，陶山红确认其是代表被上诉人向设计公司北海负责人张漫支付该设计费，且上诉人也承认案涉工程使用的是被上诉人提供的设计图纸。因此，上述12000元设计费应为被上诉人为案涉工程支付的设计费，上诉人的异议不成立，不予采信。2.上诉人认为梁克湘签收的案涉材料价值是不确定的。本院认为，上诉人员工梁克湘在列明材料价值为126968元的清单上签收，一审判决认定案涉材料价值为126968元并无不当，上诉人的异议不成立，不予采信。

本院认为，被上诉人在上诉人向其出具《施工委托书》后，实际进行了施工，一审判决认定双方存在施工合同关系并无不当；上诉人和陶山红均确认陶山红是受被上诉人委托组织工人对案涉配电工程进行施工。因此，上诉人主张其与被上诉人不存在施工合同关系，陶山红是实际施工人没有事实依据，本院不予采信。关于案涉工程造价，在存在争议无法确定的情况下，应通过司法鉴定确定，由于上诉人与被上诉人在一审中均不申请鉴定，一审判决根据公平合理原则按照被上诉人施工已使用的材料，加上设计费用和人工费确定被上诉人施工损失并无不当。一审判决认定工人实际施工5个月依据不足，上诉人承认施工天数10天左右，故施工天数至少为10天，至于实际是多少天，应由被上诉人承担举证责任，但被上诉人未能提供证据证明实际施工天数，故应按10天计算，人工费为8638.52元（52551元/年÷365天×6人×10天）。对于工程造价被上诉人负有举证责任，经本院释明后，被上诉人申请对工程造价进行鉴定，但随后又撤回了申请，应视为其放弃申请，应承担举证不能的不利后果。按照上述方法计算，被上诉人施工的损失为126968元+12000元+8639元＝147607元，上诉人应赔偿给被上诉人。关于利息，上诉人主张一审判决从2017年10月1日起开始计算利息没有依据。本院认为，双方就工程款协调未果后，上诉人于2017年12月将余下工程交由第三方施工，应视为被上诉人此时已将工程实际交付给上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，利息应从2017年12月1日开始计算，一审判决从2017年10月1日开始计算没有依据，本院予以纠正。上诉人应向被上诉人支付的资金占用利息为：以147607元为基数，从2017年12月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止。关于律师费，上诉人主张一审判决其向被上诉人支付律师费给被上诉人无法律依据。本院认为，双方对律师费并无约定，一审判决上诉人向被上诉人支付律师费23398元没有法律依据，本院予以纠正。

综上所述，光都公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初794号民事判决第二项、第三项；

二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初794号民事判决第一项为：上诉人北海光都房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付因履行工程施工合同造成的工程款损失147607元及支付资金占用利息（利息计算方式：以147607元为基数，从2017年12月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止）给被上诉人广西创宁电力工程有限公司；

三、驳回被上诉人广西创宁电力工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7685元，由北海光都房地产开发有限公司负担3842.5元，广西创宁电力工程有限公司负担3842.5元；二审案件受理费7685元，由北海光都房地产开发有限公司负担3842.5元，广西创宁电力工程有限公司负担3842.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　文庆强

审 判 员　何能媛

审 判 员　廖　红

二〇二一年十一月三十日

法官助理　范柳婷

书 记 员　曾　荣