某某正市政工程有限公司与某某地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民终11579号

上诉人（原审被告）：***正市政工程有限公司。

法定代表人：章秋红，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李兴民，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：常春，男。

上诉人***正市政工程有限公司（以下简称东正公司）因与被上诉人***地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初7381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

东正公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、程序适用错误。1、一审中被上诉人增加、变更诉讼请求的期限违反了法律规定，一审法院对此予以认可的行为系程序错误；2、本案的司法鉴定未经人民法院委托，鉴定程序与法不符，系程序错误。二、事实认定错误。1、一审法院认定本案案发当时诉争工程师没有竣工移交是错误的；2、一审法院对案发当时被上诉人驾驶的电动车未进行速度鉴定，并且一审中没有证据证明两块铁板之间的缝隙为20公分；3、一审法院对上诉人举证的铁板铺设位置与被上诉人摔倒的实际距离较大的事实未作出认定，通过上诉人提供的证据可以看出被上诉人在案发当时驾驶速度过快，且摔倒的位置与铁板的铺设无关；4、误工费认定错误；5、营养费认定错误；6、手机摔坏的证据不足；7、鉴定费认定错误；8、残疾赔偿金认定错误；9、对责任的分配错误，认定被上诉人承担10%过低。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。本案是路面施工引起的侵权，依据侵权责任法的规定，只要施工人没有设置明显标置和采取安全措施，造成他人损害的，就当承担侵权责任。本案发生事故的铁板是被答辩人铺设，在铁板周围也没有明显标置和采取什么安全措施，发生事故，作为施工人的被答辩人应当承担侵权责任。至于是否竣工，由谁恢复路面问题，是被答辩人与他人的合同关系，不影响被答辩人在本案中侵权主体的成立及责任承担。答辩人在一审中提供的误工证明已证明误工情况。被答辩人称答辩人受伤部位与加强营养无关没有事实及法律依据。对手机的损失被答辩人一审明确同意由法院酌情裁量。被答辩人一审未对鉴定意见书提供出异议，也未申请重新鉴定。责任分配的问题，被答辩人没有证据证明答辩人存在重大过错，也不能证明法院酌情裁判不合理。

***向一审法院起诉请求：判决东正公司赔偿医疗费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及财物损失共计89201.5元及本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年7月10日晚20点30分左右，***骑电动车沿南京南街行使至长白北路交通口南约50米处,因该路段铺设有两块铁板，在通过铁板之时，因中间有翘起和20公分左右的缝隙，导致***摔伤，***至中国医科大学附属盛京医院就诊，医疗诊断为：左侧锁骨中断骨折，左侧第3-5肋骨骨折，左侧第2前肋骨折不除外。处置意见为建议手术治疗，因***拒绝，要求保守治疗，建议吊臂带悬吊固定10-12周。伤后每月复诊。***共支付医疗费1584元。2017年7月12日至2017年9月6日期间，***六次到沈阳市急救中心附属医院进行检查、治疗，共支付医疗费666.3元。2017年7月12日至2015年7月25日期间，***三次到沈阳骨科医院就诊。支付医疗费991.07元。其中7月12日处置意见为，建议***住院手术治疗，保守话不一定能完全复位，预后畸形愈合，影响左肩功能及活动可能。休半月，增加营养。7月25处置意见中亦建议休半月。2017年8月2日，***到沈阳市公安医院进行了检查、治疗，支付医疗费531元。诊断报告诊断结论为左侧第2-6肋骨骨折，骨痂形成，左侧销骨骨折……2017年7月11日至2017年8月6日期间，***数次在药房购药，累计花费药费434.93元。就***伤情，申请司法鉴定，2017年11月6日，辽宁仁和司法鉴定中心作出司法鉴定意见，认定***左侧肩关节丧失功能为十级伤残，左侧第2-6肋骨骨折为十级伤残，***支付鉴定费1100元。***所携带的小米手机摔坏（该手机价值1999元，系于2016年7月22日购买）。***称因事故急于救人造成电动车丢失损失，该车于2017年6月12日花费2700元购买，***称因事故造成鞋丢失，主张损失300元。***工作单位和平区政务审批服务局出具误工证明一份，写明***因交通事故导致受伤，于2017年7月11至2017年9月2日请假未上班，其受伤期间绩效工资为1567元整，我单位不予支付。***摔伤地块为施工地块。2017年5月31日,沈阳地铁集团有限公司将该地块所在区域的沈阳地铁四号线一期工程长白北站给水管道迁移工程发包给沈阳水务集团有限公司（以下简称水务公司）,之后,水务公司将该工程分包给本案东正公司,工期从2017年6月23日至2017年12月31日,依据双方签订的《给水工程施工合同》第九条约定，已竣工工程未交付水务公司前，东正公司应负责工程的保护工作，保护期间发生损坏，东正公司应自行修复……庭审中,东正公司称,涉案地块已施工完毕,并提交工程签证单予以证明。***对签证单的证明力予以否认，依据签订单的记载事项，并不能证明涉案地块已竣工验收。事故发生后，因***一直未获赔偿，故起诉来院。

一审法院认为，本案争议的焦点一为在***摔伤之时，东正公司施工现场是否已交付发包方。东正公司认为已竣工验收，已交付，但其仅提交一份签订单为证，依该签订单记载事项，并不能证明涉案地块已竣工验收。参照双方合同约定的竣工时间为2017年12月31日，事发时间为2017年7月10日，一审法院认为涉案地块事发时东正公司处于施工阶段。对于东正公司主张涉案地块已竣工交付的抗辩，证据不足，不予采信。依据东正公司与发包方水务公司所签合同第九条之约定，东正公司对施工现场具有维护义务。而事发路段东正公司铺设两块铁板，中间有翘起和20公分左右的缝隙，东正公司安全维护不当，故而导致***受伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担侵权责任”之规定，东正公司对***损害，应承担侵权赔偿责任。关于东正公司认为交通部门事故认定不准确问题，依据***提交的沈阳市公安局交通警察支队和平二大队道路交通事故认定书、情况说明，可以证实涉案路段铺设有两块铁板，中间有翘起和20公分左右的缝隙，***在通过铁板时摔伤的事实，对其真实性，予以采信。关于东正公司所称摔倒与其无关，系***不能慬慎驾驶所致的抗辩，依据交通部门认定，***系通过铁板时摔伤，而铁板中间有翘起和20公分左右的缝隙，电动车有行驶速度，依据生活经验可以断定，***摔倒与不当放置的铁板直接相关，对于东正公司抗辩，不予采信。鉴于***在快车道行驶，自身亦有过错，故双方应各自承担责任。鉴于***年纪较轻而已认定为二个十级残、发生医疗费及其他各项费用较少等实际情况，一审法院酌定，***承担10%的责任，东正公司承担90%的责任。

***的各项损失及东正公司的赔偿责任确定如下：1、医疗费。结合医疗机构出具的门诊病历和医疗费用票据、药房收费明细，确认医药费共计4207.3元。按照责任比例，东正公司应承担其中的90%，即3787元；2、误工费。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。因经医院诊断，建议吊臂带悬吊固定10-12周，即休息、误工期限可达3个月。而***主张的误工期限不足二个月，***单位已出具误工证明，故误工费以误工证明证明为准，即1567元。按照责任比例，东正公司应承担其中的90%，即1410元；3、营养费，依据***伤情，医院医嘱建议加强营养，故酌定以2000元为宜。东正公司应承担其中的90%，即1800元；4、交通费。法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因***未提供交通费票据为证，参照诊查的次数，予以酌定300元为宜。东正公司应承担其中的90%，即270元；5、残疾赔偿金，法律规定，受害人因伤致残的，赔偿义务人应当支付其残疾赔偿金，赔偿数额应依伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。***伤情构成二处十级残，据此，残疾赔偿金应为90982元，（34993/年×20年×13%）。东正公司应承担其中的90%，即81884元。关于东正公司主张***增加此项请求，已超过举证期问题，因***增加诉讼请求在二次开庭前提出，不超期，故对东正公司该项抗辩，不予采纳。6、精神损害抚慰金。本案中，***受伤并致残，根据法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为3000元。东正公司应予以赔偿。7、关于财物损失。***手机在事故中摔坏，因***已使用近一年，予以折旧，损失按1200元计。关于***主张鞋丢失问题，虽未提交证据，但符合常理，酌定以200元计。关于电动车丢失一事，证据不足，无法采信。上述费用东正公司应承担其中的90%，即1260元；8、鉴定费。鉴定费1100元系因本次事故而发生的费用，且***提供了相应票据佐证，予以确认。东正公司应承担其中的90%，即990元；综上，一审法院判决：一、***正市政工程有限公司赔偿***医疗费3787元；二、***正市政工程有限公司赔偿***误工费1410元；三、***正市政工程有限公司赔偿***营养费1800元；四、***正市政工程有限公司赔偿***交通费270元；五、***正市政工程有限公司赔偿***残疾赔偿金81884元；六、***正市政工程有限公司赔偿***精神损害抚慰金3000元；七、***正市政工程有限公司赔偿***手机及鞋损失1260元；八、***正市政工程有限公司赔偿鉴定费990元；上述第一项至第八项，共计94401元，由东正公司于本判决生效之日起十日内赔付***。九、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元（已减半收取），由***承担58元，由***正市政工程有限公司承担472元。

二审中，上诉人提交新证据为:举证通知书一份，证明和平法院在办理案件过程中向双方分别送达应诉通知书和立案受理通知书，依据该通知的第一项规定原告在收到立案受理通知书后举证期限为15天，本案于2018年5月15日立案，第一次开庭在2018年6月，原告增加诉讼请求在举证期限及第一次开庭之后，依法不应予以受理。***质证意见为该举证通知书系复印件，对真实性有异议，且没有公章。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据。当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。”本案上诉人虽在二审审理期间提交了举证通知书，证明原告增加诉讼请求已超过举证期限，但根据该规定在案件受理后至法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求或被告提出反诉均可以审理，该项规定旨在充分全面保护诉讼双方当事人的民事权利，且该规定系在《民事诉讼证据规则》后颁布实施，根据新法优于旧法的原则，一审适用《民事诉讼法》及其解释，审理此案并无不当，故对上诉人提出的该项主张，本院不予支持。

关于上诉人提出的司法鉴定未经人民法院委托，鉴定程序与法不符，系程序错误的问题。公安机关交通管理部门有权委托具备资质的鉴定机构进行检验、鉴定，本案鉴定意见书系沈阳市公安局交警和平二大队委托辽宁仁和司法鉴定中心进行评估鉴定，程序、主体、内容均符合法律规定，一审法院据此作为裁判赔偿的依据并无不当，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。

关于上诉人提出的一审法院认定本案案发当时诉争工程没有竣工移交是错误的问题。根据《给水工程施工合同》的约定，该涉案地块工程竣工时间为2017年12月31日，本案事发时间为2017年7月10日，上诉人除了一份签订单外，一审庭审中再无其他与竣工验收相关的证据材料提交，二审期间也未提交任何竣工相关证据，故不能证明该工程已竣工，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的法律后果，一审法院认定工程未竣工并无不当。

关于上诉人提出的被上诉人驾驶的电动车行驶过快，并且一审中没有证据证明两块铁板之间的缝隙为20公分的问题。根据沈阳市公安局交通警察支队和平二大队出具的《情况说明》可知，办案民警经过现场勘查，得出“路面铺设了两块铁板，中间有翘起和20公分左右的缝隙”，对该事实上诉人没有提供充分相反证据加以反驳，应承担举证不能的法律后果。至于***电动车行驶速度未进行速度鉴定一节，***速度快慢不是导致其摔倒的根本原因，根本原因在于地面不平整甚至有20公分左右的缝隙，即使是正常行走也会带来很大的隐患。故一审法院依据交警大队提供的证据材料认定本案事实并无不当。对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。

关于上诉人提出的误工费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金认定错误的问题。误工费给付依据为被上诉人单位提供的证明，营养费给付依据为医疗机构出具的证明，鉴定费系为查明本案事实而产生的实际花费，残疾赔偿金系依据鉴定结论依法给付的费用，关于鉴定是否合法一节上面已经论述，不再赘述。上述费用来源均于法有据，一审判决并无不当，上诉人的上诉请求本院不予支持。

关于责任比例分配错误的问题。***在本起事故中仅有注意义务不足的责任，其属于正常骑电动车行驶，并没有任何证据证明其有故意或重大过失的责任，故在本次事故中仅负与其自身注意义务相关的责任，一审法院认定比例准确，并无不当。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1060元，由***正市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王庆利

审 判 员　冯立波

审 判 员　孔祥政

二〇一九年一月二日

法官助理　华　荻

书 记 员　董　妍

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。