特锐德邯郸电力建筑工程有限公司
特锐德邯郸电力建筑工程有限公司、南京洁源电力科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终691号
上诉人（原审被告）：特锐德邯郸电力建筑工程有限公司，住所地，河北省邯郸市丛台区滏河北大街626号鑫港国际电气城Ｅ1336，统一社会信用代码：91130400063366253Ｍ。
法定代表人：张恩生，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋琪，系河北精深律师事务所律师，执业证号：11304201411806521，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：李学章，男，汉族，1973年10月15日生，系该公司员工，住河北省邯郸市曲周县，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：南京洁源电力科技发展有限公司，住所地：江苏省南京市江宁区湖熟街道东阳社区，统一社会信用代码：913201155894280253。
法定代表人：刘腊英，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张远航，系江苏昊岚律师事务所律师，执业证号：132012008100834787，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：罗雯，系江苏昊岚律师事务所实习律师，代理权限：一般授权。
上诉人特锐德邯郸电力建筑工程有限公司（以下简称“特锐德公司”）与被上诉人南京洁源电力科技发展有限公司（以下简称“洁源公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人特锐德公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担返还240000元的预付款；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清、证据不足。双方于2017年5月10日签订《贵州盘县老黑山50ＭＷＰ光伏电站电气安装施工合同》，已进行工程施工，至今已完成部分工程量。一审对事实认定不清，导致判决错误。对原判第一项解除案涉施工合同无异议。请法院支持上诉人上诉请求。
被上诉人洁源公司辩称：被上诉人认为一审判决认定事实清楚适用法律正确，上诉人在上诉过程中的事实和理由并非本案事实。在起诉前，被上诉人多次联系上诉人要求上诉人出具已经实际施工的证据，甚至在2017年8月25日通过律师函的形式，向上诉人发函，上诉人均没有提供任何实际施工量的证据，且在一审法院合法传唤后拒绝出庭，由此产生的后果应当由上诉人承担，请求法院维持原判，驳回上诉。
洁源公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除双方签订的《贵州盘县老黑山50ＭＷｐ光伏电站电气安装施工合同》。二、特锐德公司返回预付款240000元。三、特锐德公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：洁源公司与特锐德公司于2017年5月10日签订《贵州盘县老黑山50ＭＷｐ光伏电站电气安装施工合同》，约定：“洁源公司将贵州盘县老黑山50ＭＷｐ光伏电站电气安装工程承包给特锐德公司进行施工，工程合同价格为1300000元，若因洁源公司原因导致合同无法执行或者解除，洁源公司应当按已完工工程量金额据实支付合同款项并承担合同总价的10%作为违约金……”。2017年5月18日、5月24日洁源公司分二次向特锐德公司支付预付款共计240000元。后由于项目业主方未将工程交由洁源公司施工，洁源公司不能按照双方合同约定将工程分包给特锐德公司进行施工，导致双方合同不能履行。
一审法院认为，双方签订的合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务，但由于洁源公司未能从业主方承包工程，导致合同签订后洁源公司不能按照合同约定将工程交给特锐德公司进行施工，合同目的已经不能实现，符合法定解除条件，洁源公司请求解除予以支持，合同解除后，洁源公司已经支付的预付款特锐德公司应当返还。导致合同解除的原因在于洁源公司，但特锐德公司未在本案中主张权利，可以依据合同约定另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除洁源公司与特锐德公司于2017年5月10日签订的《贵州盘县老黑山50ＭＷｐ光伏电站电气安装施工合同》。二、特锐德公司于判决发生法律效力之日起十日内返还洁源公司预付款240000元。案件受理费2450元，由特锐德公司负担。
本案二审期间，上诉人特锐德公司在举证期限届满后当庭提交以下证据：收款收据、税务发票、考勤表、车票等共计59张，拟证明：上诉人在施工中所购买的设备施工用具以及生活费、交通费、租用设备等各项开支共计351776.1元；上诉人与被上诉人签订合同后已实际施工的工程量为70%左右，按照合同约定应当支付上诉人工程款80万元左右。被上诉人洁源公司质证认为：该证据已过了举证期限，即使作为证据，则对这些证据真实性、关联性有异议，无法确认这些票据与本案诉争工程有关，另外加油票上面的公司是河北晟源电力有限工程公司，这些证据与本案没有关系，此外还有购买香烟等证据，与本案也没有关系。
被上诉人洁源公司未向本院提交证据。
对当事人提交的上述证据，本院认定如下：经审查，上诉人一审中既不答辩，也不举证，更未参加庭审，二审也是举证期限届满后当庭提交的证据，这些证据均不属于新证据。经查看上诉人提交的59张票据，部分是手写的，还有部分是购买香烟、矿泉水、加油和吃火锅等的收款收据，有些是租吊车等收款收据，还有部分是税务发票和火车票，但这些证据均不能证明与本案当事人主张的工程款有关联，故不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人在与被上诉人签订案涉施工合同后，进行部分施工，但双方至今未结算。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人实际施工量是多少？对上诉人主张不应返还被上诉人24万元预付款的上诉请求是否予以支持？
对于上诉人已收到24万元预付款的事实上诉人无异议，但对于是否应当返还，上诉人上诉认为其进行了施工，完成了部分工程量，故不应当返还预付工程款。经查，本案被上诉人虽也认可上诉人进行了部分施工，但具体施工量有争议，故本案被上诉人提起诉讼后，上诉人就应当及时行使权利，但其一审中既不答辩、举证，也不参加庭审，怠于行使自己的民事权利，二审中所举证据也不能证实其实际完成的工程量，故本案中本院也不能确认其完成的工程量是多少，工程款是多少，上诉人对自己的上诉主张举证不力，应自行承担不利的法律后果，本案中对其主张不应返还24万元预付款的请求不予支持。对于上诉人已完成的工程量及相应价款，上诉人有证据后可另案主张。
综上所述，上诉人特锐德公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人特锐德邯郸电力建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 龙 婷
审 判 员 张德权
二〇一八年五月十一日
法官助理 杨 龙
书 记 员 戴雨佳
