***与南京盛誉建设工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2016）苏01民终9475号

上诉人（原审被告）南京盛誉建设工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区大厂街道旭升花苑19幢408室。

法定代表人崇波，南京盛誉建设工程有限公司总经理。

委托代理人***，***尊容大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1969年9月9日生，汉族，住河南省淮滨县。

委托代理人***，江苏朗华律师事务所律师。

上诉人南京盛誉建设工程有限公司（以下简称盛誉建设公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日受理后，依法组成合议庭并于2016年12月9日公开开庭进行审理。上诉人盛誉建设公司的法定代表人崇波、委托代理人***，被上诉人***的委托代理人***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

一、双方无争议的事实

***于2014年9月27日入职盛誉建设公司工作，双方签订劳动合同。**发的实际工作岗位是驾驶员，盛誉建设公司以银行转账及现金的形式支付工资，盛誉建设公司制作了工资表，工资表上亦有劳动者的签字，盛誉建设公司未办理和缴纳社会保险。后双方因解除劳动关系产生争议，***于2016年3月1日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年3月24日作出宁化劳人仲案（2016）408号仲裁决定书，终止了对该案件的审查。**发遂诉至法院，诉讼请求是，盛誉建设公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额57000元（2015年2月1日至10月15日）、支付拖欠的工资20982元、支付违法解除劳动合同赔偿金18000元。

二、双方有争议的事实

1、解除劳动关系的时间和原因。

***主张因与盛誉建设公司的一个负责人发生矛盾，经派出所调解，盛誉建设公司于2015年10月15日口头辞退***，提供派出所调解协议书。盛誉建设公司对调解协议书无异议，主张***在2015年9月发生打架，派出所协调解决了，后***就不来上班，未提供证据证明。

原审法院认证如下：***提供的调解协议能够证明双方发生争议经派出所调解，但不能证明双方解除劳动关系的原因。因双方对于解除劳动关系的原因均未能提供证据证明，故认定双方于2015年10月15日协商一致解除劳动关系。

2、解除劳动关系前12个月的月平均工资数额

***主张月平均工资数额应为6000元，盛誉建设公司未足额发放，提供银行明细记录。盛誉建设公司质证对银行明细记录无异议，主张应当以实际出勤发放工资为准，发放工资有***的签字，提供工资表予以证明。**发质证认为工资表不全，不能全面反映事实情况。

原审法院认证如下：***提供的银行明细记录与盛誉建设公司提供的工资表能对应的月份相一致，予以确认。盛誉建设公司未提供完整工资表，***也仅提供2014年11月至2015年9月期间共10个月的银行明细记录，依据银行明细记录计算，***解除前12个月的月平均工资数额为4801.8元。

3、未签订劳动合同的起止时间及原因

***主张2015年1月至10月15日未签订劳动合同，未提供证据证明。盛誉建设公司认为签订了劳动合同，但未提供证据证明。

原审法院认证如下：对于劳动合同的签订情况，用人单位应当提供证据证明。盛誉建设公司未能提供证据证明上述时间与**发签订劳动合同，应承担举证不能的不利后果。故认定盛誉建设公司2015年1月至10月15日未与**发签订劳动合同。

4、是否存在拖欠工资事实

***主张盛誉建设公司每月都没有按照合同约定基本工资足额发放工资，提供银行明细记录。盛誉建设公司对银行明细记录无异议，但认为每月都是按时足额发放工资，发放工资都有***的签字，说明***都是认可的。基本工资是根据出勤分摊到每天，根据制度约定发放。提供2015年2月至7月、10月工资表。**发质证认为工资表不全，无法反映真实情况；规章制度不认可，***是标准工作时间，该制度是盛誉建设公司单方面制作，不能成为处理劳动争议依据。

原审法院认证如下：***提供的银行明细记录、盛誉建设公司提供的工资表反映实际发放工资的情况；盛誉建设公司虽未提供双方签字确认的劳动合同及规章制度，但从提供与其他劳动者签订的劳动合同及规章制度看，劳动合同约定了工资标准及项目，同时双方在规章制度中又进一步约定根据出勤情况发放工资，若长时间休假通过补助形式支付工资。双方实际是按照劳动合同约定工资分摊到出勤工作天数计算工资，且双方实际按此计算发放工资一年以上，***也未提出异议，双方一直是按照合同约定及规章制度约定实际计发工资。放长假七天以上的按每天100元支付补助。***主张盛誉建设公司未按合同约定工资总额支付工资，从而拖欠工资没有事实依据。故认定盛誉建设公司不存在拖欠工资的事实。

本案争议焦点为：1、双方劳动关系如何解除，盛誉建设公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金；2、盛誉建设公司是否存在未签订劳动合同情况，是否应当支付未签订劳动合同双倍工资差额；3、盛誉建设公司是否存在拖欠工资，是否应当支付。

原审法院认为，关于第一项争议焦点，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，***主张盛誉建设公司口头辞退，盛誉建设公司主张**发系自动离职，双方均未提供充分的证据予以证明，故认定双方系协商一致解除劳动合同。盛誉建设公司应当支付解除劳动合同经济补偿金7202.7元（4801.8元/月×1.5月）。

关于第二项争议焦点，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，***入职后，双方应签订书面劳动合同。盛誉建设公司未在一个月内与**发签订劳动合同，应当支付二倍工资。盛誉建设公司应当支付未签订劳动合同另一倍工资40815.3元（4801.8元/月×8.5月）。

关于第三项争议焦点，因盛誉建设公司不存在拖欠工资的情况，***主张盛誉建设公司支付拖欠工资，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：1、自判决生效之日起十日内，盛誉建设公司支付***经济补偿金7202.7元；2、自判决生效之日起十日内，盛誉建设公司支付***未签订劳动合同另一倍工资40815.3元；3、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由盛誉建设公司负担。

宣判后，盛誉建设公司不服，向本院提起上诉：1、双方解除劳动关系的原因是***不来盛誉建设公司工作，原审判决以双方均未提供证据证明解除劳动关系的原因，推定协商一致解除劳动关系，并判令支付经济补偿金，违背客观事实，也没有法律依据，且认定的解除劳动关系时间有误。2、未签劳动合同双倍工资的诉讼时效是1年，***于2016年3月申请仲裁，超过1年，不应得到支持。且未签劳动合同双倍工资差额应以对应月份的工资数额计算。3、***是挂靠在盛誉建设公司，与盛誉建设公司无劳动关系，所以没有签订劳动合同。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回**发的诉讼请求。

被上诉人***辩称：盛誉建设公司口头辞退***，对于劳动者自动离职的举证责任在用人单位，原审法院以双方都没有提供相应证据推定协商一致解除劳动关系，属于举证责任分配错误，实际上是免除了盛誉建设公司的法定举证义务。在2014年入职盛誉建设公司时，双方签订过劳动合同。在一审审理过程中，对未签劳动合同双倍工资，盛誉建设公司没有提出时效抗辩。请求二审法院维持原审判决。

盛誉建设公司、***对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

在二审审理过程中，盛誉建设公司提供其员工***、**、***、***书写的证明，以证明**发自行离职。***的质证意见是，***、**、***、***是盛誉建设公司的员工，与盛誉建设公司具有人身依附关系，证明内容不客观，也不属实，且证人没有出庭作证。

本院认为，盛誉建设公司在一审审理过程中，没有否认与***存在劳动关系；在二审审理过程中，盛誉建设公司称***系挂靠人员，与盛誉建设公司没有劳动关系。盛誉建设公司的主张，没有证据证明，应认定盛誉建设公司、***之间的劳动关系成立、有效，双方均应依照法律规定享受权利、承担义务。关于解除劳动合同的经济补偿问题。对解除劳动合同的原因，双方各执一词。***主张盛誉建设公司口头辞退；盛誉建设公司主张是***主动离职，提供其员工***、**、***、***书写的证明。***、**、***、***书写的证明属证人证言，证人与盛誉建设公司存在管理与被管理的关系，也没有出庭作证，本院对证人证言的证明力不予确认。基于双方对于解除劳动合同原因的主张均未能提供证据证明，原审法院认定盛誉建设公司与***协商一致解除劳动关系并无不当。原审法院判令盛誉建设公司支付解除劳动合同经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。关于未签劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。盛誉建设公司未能提供证据证明2015年1月至10月期间与**发签订劳动合同，应当承担举证不能的不利后果，向***支付2015年2月至10月15日（解除劳动关系时）的双倍工资差额。本案双倍工资差额的仲裁时效为1年，自盛誉建设公司不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日起算。***于2016年3月1日申请仲裁，没有超过时效期间。综上，盛誉建设公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

审判长*干

审判员***

审判员杨敏

二〇一七年一月十六日

书记员顾欢