普洱恒基建筑有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云08民终526号

上诉人（原审被告）：普洱恒基建筑有限公司。住所地云南省普洱市思茅区。

法定代表人：张恒标。

委托诉讼代理人：杨猇茸，云南慧申律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李昆万，云南慧申律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，女，1975年4月1日生，住云南省安宁市。

委托诉讼代理人：李家标，云南领正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘飞，云南新奕星律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明建投建设工程集团有限公司［曾用名：昆明二建建设（集团）有限公司］。住所地云南省昆明市。

法定代表人：黎兴宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘英，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：樊梦丽，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：普洱岱骏房地产开发有限公司。住所地云南省普洱市思茅区。

法定代表人：石云，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，女，1947年11月9日出生，住云南省普洱市思茅区。

被上诉人（原审被告）：李某2，女，1981年7月1日出生，住云南省普洱市思茅区。

被上诉人（原审被告）：李某1，男，2010年1月31日出生，住云南省普洱市思茅区。

法定代理人：李某2（系李某1母亲），身份信息同上。

***、李某2、李某1共同委托诉讼代理人：郑水茹，云南逻计律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审第三人：李斌，女，1971年10月5日出生，哈尼族，住云南省普洱市思茅区。

上诉人普洱恒基建筑有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人***、昆明建投建设工程集团有限公司（以下简称建投公司）、普洱岱骏房地产开发有限公司（以下简称岱骏公司）、***、李某2、李某1、原审第三人李斌建设工程施工合同不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。并于2021年6月21日组织法庭调查，恒基公司的委托诉讼代理人杨猇茸、李昆万，***的委托诉讼代理人李家标，建投公司的委托诉讼代理人刘英，***、李某2、李某1的共同委托诉讼代理人郑水茹到庭参加诉讼，被上诉人岱骏公司、原审第三人李斌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒基公司：1.撤销一审民事判决中的第一、二项判决，依法改判恒基公司不承担付款责任；2.本案一审、二审、发回重审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、***仅仅是受雇于李俊参与施工的现场工作人员，并不符合“实际施工人”的认定条件，其不是涉案工程的实际施工人，并无单独主张获得工程款的资格，一审法院认定***为适格主体存在错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，关于实际施工人的认定是无效合同的承包人，也就是转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑施工合同的承包人。本案及张少春一案历经多次庭审，所有的证据及当事人陈述均明显指向如下事实：李俊生前实际主导了涉案工程的整个过程，其借用恒基公司资质承接了涉案工程，直接与岱骏公司及建投公司沟通，进行与涉案工程相关的一切人财物的活动，并凭借着与***、张少春长期的合作关系，雇佣并组织工人对涉案工程进行施工。***和张少春也只是受李俊安排负责现场管理的工人，其二人并不主导涉案工程，在本案及张少春一案诉讼中的大量证据材料均能证明***、张少春二人是在李俊死后才出现在涉案工程中，但其二人仍需依靠李俊的家人方能完成相关活动，且此时涉案工程基本完成，而只有零星的收尾工作。故，结合这些事实李俊更符合涉案工程实际施工人身份，***并非实际施工人，自然无权越过李俊而向恒基公司主张权利。二、在本案中建投公司及其岱骏?融悦广场项目部、岱骏公司、***、李俊、李斌等人的种种行为均足以证实，各方对李俊借用（或冒用）恒基公司的资质及名义从事涉案行为是明知并认可的，其他各方仅仅是配合李俊以恒基公司资质承接工程以便自己从中获取利益。具体理由如下：1.从***、张少春提供的起诉状等材料及建投公司提供的***出具的收据等证据可以看在恒基公司参与进来（即签订施工合同之前）之前李俊、***、张少春与岱骏公司及建投公司有交往。2.本案合同的签署、施工、工程量的确认、工资结算、款项支付等全过程及所有事项均未告知恒基公司，恒基公司从始至终均未参与到涉案工程中。其他当事人之间的各种协商约定、经济往来和结算方式等恒基公司从未参与也不知情，诉讼中各方当事人提供法庭的所有证据材料中除李俊签订的装饰装修施工合同书及授权委托书外，均没有恒基公司参与的痕迹。3.李俊死亡后，本案其他所有当事人均未告知恒基公司应当提供新的委托代理人接洽相关事宜，而是直接私下商议处理，他们的这些行为都充分说明他们对李俊冒用恒基公司名义从事的行为是明知的，并非是善意不知情的。此外，从***、张少春庭审表述及证据材料中我们可以看出，其内容里大量提到其二人与建投公司和岱骏公司之间的各种往来沟通，基本忽略了恒基公司，这些均能看出恒基公司在涉案争议中没有参与，完全是其他各方当事人之间的问题。4.本案关键证据《对外墙漆竣工面积三方审核的认定》，庭审中***、张少春二人均当庭自认该认定单中关于“***”“负责：3、4、5、7、8、98、90”“张少春负责栋、2栋、6栋、9A栋、9D栋”的内容为其二人自己书写，且二人持有的认定单存在差异。不排除是岱骏公司、建投公司对涉案工程进行结算时被***、张少春二人获得而私下签字就据此主张权利。涉案工程结算的三方应该是非常明确的，即岱骏公司、建投公司和恒基公司；由现场施工工作人员***或张少春与建设方、承包方直接进行结算，本身就不符合常理。三、李俊作为实际施工人，雇佣了***参与施工现场管理，其应该是***等人主张权利的直接义务主体，且李俊生前从建投公司处获得大量款项，恒基公司并未获得任何工程款，李俊应该为其行为承担责任，而因李俊死亡，其财产继承人应该概括基础其权利义务。综合本案所有证据及各方陈述可知李俊更加符合实际施工人的身份。***此前一直承认是李俊雇佣其参与施工的，故***不可能具备实际施工人身份，其应以雇佣法律关系直接向李俊主张权利，而不应该越过李俊向恒基公司主张权利。李俊虽然已经死亡，但其财产已经被其家人继承，故其法定继承人应该概括继承其权利义务，对本案承担相应的法律责任。四、一审法院以建投公司与恒基公司都没有进行明确的结算，而判决岱骏公司和建投公司对本案不承担责任，属于适用法律错误。1.从本案的法律关系来看，如果要恒基公司承担责任，那么其与建投公司之间施工合同的履行是前提，是***提起诉讼的前因，如果恒基公司都未能与建投公司进行结算，或者根本就没有涉及到本案争诉标的，那么恒基公司何来承担责任可言。2.一审法院已经认定《对外墙漆竣工面积三方审核认定》真实、合法、有效，并认定了***、张少春等人从李俊或建投公司处领取了部分工程款项，实质上已经确认了岱骏公司、建投公司与***、张少春等人作出了有效结算并支付了部分款项，而这过程显然没有恒基公司参与，故***、张少春及岱骏公司、建投公司已经拋开恒基公司直接形成了债权债务关系，而应该由岱骏公司、建投公司继续基于该关系向***、张少春等人承担责任。

***辩称，本案事实清楚，恒基公司上诉请求、事实无法律依据，请依法予以驳回。

建投公司辩称，一审认定事实基本清楚，但是认定***是实际施工人证据不足。一审判决认定***收款是510000元，但是裁判时只扣减500000元。岱骏公司至今未向建投公司支付工程款和利息的事实没有认定。一审判决应予维持。

岱骏公司辩称，一审法院对于设计岱骏公司的事实已经查清。李某2二审提交证据《收条》与岱骏公司无关，不发表质证意见。认可一审法院判决结果。

***、李某2、李某1辩称，第一，一审法院认定的基本事实清楚。关于双几方之间的法律关系以一审判决认定的为准。2014年6月10日恒基公司向李俊出具过一份法定代表人授权委托书委托李俊为恒基公司的代理人，代理人根据授权以恒基公司的名义施工，法律后果由恒基公司承担。第二，***为涉案分包工程的实际施工人，从加盖普洱岱骏融悦广场项目部公章的证据《对外墙漆竣工面积三方审核认定》可以证实***和张少春是实际施工人。李俊作为恒基公司的代理人，在收到建投公司分两次支付的工程进度款14831100.82元，已经支付给了***和另案的张少春。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的26条的规定，***作为实际实施工人具备原告诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民法总则》162条的规定，李俊作为代理人实施的法律行为后果应该恒基公司承担，因此李俊并非承担责任的主体。第三，一审判决由于笔误把2014年12月11日收条上写的金额30000元认定为40000元，李俊支付给***的工程款应该是500000元。结合二审李某2提供的证据，***从李俊处收到的工程款应该是600000元。第四，李俊领取的工程款已经支付给了***和张少春，***、李某2、李某1没有继承李俊领取的工程款，不应该承担任何的责任。

原审第三人李斌述称，同意***、李某2、李某1的答辩意见，未参与工程项目，仅于2015年6月17日代领84119.45元，已经支付给张少春。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒基公司、建投公司、岱骏公司支付工程款1364747.60元，并支付自2015年7月起至款项付清之日止按同期人民银行贷款利率计算的资金占用费；2.判令恒基公司、建投公司、岱骏公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实，岱骏公司作为建设方将其开发的岱骏?融悦广场房地产开发工程发包给建投公司［昆明二建建设（集团）有限公司］总承包建设。2014年6月10日，恒基公司向李俊出具一份《法定代表人授权委托书》，内容为：委托李俊为恒基公司的代理人，代理人根据授权，以恒基公司的名义承担普洱岱骏?融悦广场装饰装修工程施工及办理工程相关事宜，其法律后果由恒基公司承担。该授权委托书上有恒基公司法定代表人的签名和恒基公司的印章。2014年6月19日，昆明二建建设（集团）有限公司以其设立的岱骏?融悦广场项目部与恒基公司的委托代理人李俊签订了《装饰装修工程施工合同》，将其总承包建设的工程中的部分工程分包给恒基公司建设，该合同上加盖有恒基公司的公章。合同约定：1.昆明二建建设（集团）有限公司岱骏?融悦广场项目部将普洱岱骏?融悦广场装饰装修工程施工图范围内及设计变更等所有外墙高弹性涂料、真石漆、岩片漆等工程分包给恒基公司；2.承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包工具用具、包安全、包文明施工；3.工期要求，施工总工期为40日历天；4.合同价款：外墙高弹性涂料40元／㎡，外墙真石漆38元／㎡，外墙岩片漆46／㎡；5.付款方式：按建设单位付款金额的70%支付，竣工验收后付至95%，留5%的保险金，保修期满后三个月付清尾款（无利息）。乙方收款时必须提供正式发票；6.双方约定事项：恒基公司不得将承包内容再次分包，否则昆明二建建设（集团）有限公司岱骏?融悦广场项目部有权终止合同，25%的尾款作为罚金，并承担由此而造成的一切损失。合同签订后，由恒基公司的委托代理人李俊负责以上合同中工程的施工。李俊分别于2014年11月21日、2015年2月11日收到昆明二建建设（集团）有限公司项目部支付工程进度款750000元、731180.82元。工程施工期间，李俊于2015年5月1日去世。现昆明二建建设（集团）有限公司岱骏?融悦广场项目部与恒基公司签订的《装饰装修工程施工合同书》的工程已全部完工，并经竣工验收，涉案工程已验收合格并投入使用。2015年10月21日岱骏公司的岱骏?融悦广场项目部、昆明二建建设（集团）有限公司岱骏?融悦广场项目部就昆明二建建设（集团）有限公司岱骏?融悦广场项目部与恒基公司签订的《装饰装修工程施工合同书》中的岱骏?融悦广场的1、2、3、4、5、6、7、8、9Ａ、9Ｂ、9Ｃ、9Ｄ栋外墙涂料工程的真石漆、平涂、仿砖工程量进行了结算认定，其中***实际施工的是3、4、5、7、8、9Ｂ、9Ｃ栋的外墙涂料工程，***所做工程量为：平涂20909.48㎡、真石漆5320.79㎡、仿砖3862.58㎡。2014年10月1日李俊向***银行账号为62×××12的银行账户支付15万元，同日***向李俊出具《收条》，载明收到李俊支付的工程款18万元；2014年11月7日向该账户支付4万元，同日***向李俊出具《收条》，载明收到李俊支付的工程款4万元；2014年11月22日***向李俊出具《收条》，载明收到李俊支付的工程款5万元；2014年12月11日向该账户支付3万元，同日***向李俊出具《收条》，载明收到李俊支付的工程款4万元；于2015年2月12日向该账户支付20万元。

在诉讼过程中，***向一审法院申请司法鉴定，要求对***完成的工程价款进行鉴定。一审法院接受***的申请，委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程价款进行鉴定。昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司于2018年12月25日出具昆禹泰【2018】鉴字第03号工程造价司法鉴定意见书。因出具该鉴定意见的鉴定人均未到鉴定现场进行勘验，***于2019年6月25日向一审法院申请重新鉴定。昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司于2019年7月20日重新鉴定出具昆禹泰【2019】鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：岱骏?融悦广场3、4、5、7、8、9B、9C建筑外墙漆高弹性涂料、真石漆、仿砖等工程的造价为1373027.26元，其中平涂的综合单价为44.53元/㎡、真石漆的综合单价为41.70元/㎡、仿砖的综合单价为56.97元/㎡。***支出鉴定费36000元。2019年2月26日昆明二建建设（集团）有限公司名称变更为昆明建投建设工程集团有限公司。

另查明：1.***系李俊母亲、李某2系李俊妻子、李某1系李俊儿子、第三人李斌系李俊姐姐，李俊父亲李天荣于2017年10月5日去世。2.在建投公司作为***以岱骏公司作为被告提起的普洱市中级人民法院（018）云08民初110号建设工程施工合同纠纷一案中，云南省高级人民法院作出的（2020）云民终774号民事判决书确定了岱骏公司应支付建投公司工程款10673603.13元及相应的利息。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百

六十九条规定及最高人民法院《民事案件案由规定》第100号案由中第（7）项案由规定的建设工程合同纠纷项下包含装饰装修合同纠纷，本案岱骏公司作为建设方将岱骏?融悦广场建设工程发包给建投公司，建投公司作为总承包人将工程施工图范围内的所有外墙高弹性涂料、真石漆、岩片漆等部分工程施工分包给恒基公司，恒基公司的委托代理人李俊组织施工，***认为自己是涉案部分工程的实际施工人起诉，属建设工程施工合同，故一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷。关于原告是否是适格主体的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，***认为自己是岱骏?融悦广场部分外墙涂料的实际施工人，可以起诉发包人岱骏公司、转包人建投公司、分包人恒基公司。关于李俊的行为是代表恒基公司还是其个人行为的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十五条规定，建投公司原昆明二建建设（集团）有限公司岱骏?融悦广场项目部与恒基公司的委托代理人李俊签订《装饰装修工程施工合同书》时，李俊提供了恒基公司法定代表人张恒标出具的加盖恒基公司的印章和张恒标签字的《法定代表人授权委托书》，代理事项为普洱岱骏?融悦广场装饰工程施工及办理工程相关事宜，该委托书符合法定形式，合法有效，故李俊作为恒基公司的委托代理人在普洱岱骏?融悦广场装饰工程施工中实施的法律行为，应由恒基公司承担相应的法律后果。李俊的继承人***、李某2、李某1、第三人李斌不承担向***支付工程款的义务。恒基公司在庭审中辩称李俊出具给建投公司的授权委托书不是恒基公司出具给李俊的，授权委托书上法定代表人的签字系李俊伪造的签名，因恒基公司未提交任何证据材料证明其提出的上述主张，故对恒基公司的上述意见，一审法院不予采纳。一审法院认为，***向一审法院提交了一份由发包方即岱骏公司、承包方即建投公司、***签字盖章确认的外墙漆竣工面积认定单，岱骏公司和建投公司均认可该认定单上各方签字盖章的真实性，由此，一审法院对该外墙漆竣工面积认定单的真实性予以确认。但建投公司辩称，虽然建投公司在该认定单上签字盖章，但施工方一栏当时是空白的，建投公司签字盖章后就将该认定单交给了恒基公司，建投公司不知***是如何得到该认定单的。而恒基公司表示其从未收到过该认定单。建投公司一再表示其只是将涉案工程分包给恒基公司，只与恒基公司存在合同关系，建投公司也只与恒基公司进行结算。一审法院认为，建投公司作为一个具有合法建筑资质的合法企业，既然明知李俊只是恒基公司的代理人，代理处理涉案工程的相关事宜，在李俊去世后，建投公司在2015年10月21日对恒基公司分包的外墙涂料工程的工程量进行结算认定后，就应当将该工程量认定单通过合法手续交付给恒基公司进行确认，但建投公司未提交任何有效证据材料证明其将***提交的工程量认定单提交给了恒基公司，故对建投公司提出的上述意见，一审法院不予采信。由此，在各方均不能提交任何证据材料推翻2015年10月21日外墙漆竣工面积认定单的前提下，一审法院确认该认定单真实、合法、有效，***系3、4、5、7、8、9Ｂ、9Ｃ栋外墙涂料工程的实际施工人。建投公司作为总承包人，其将全部建筑工程中的外墙漆涂料工程分包给具有相应资质条件的恒基公司的行为是经过建设单位即岱骏公司同意认可的，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建投公司与恒基公司之间签订的《装饰装修工程施工合同书》真实、合法，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法、有效的合同，故一审法院对该合同予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，虽然在建投公司作为原告以岱骏公司作为被告提起的普洱市中级人民法院（2018）云08民初110号建设工程施工合同纠纷一案中，云南省高级人民法院作出的（2020）云民终774号民事判决书确定了岱骏公司应支付建投公司工程款10673603.13元及相应的利息，但建投公司作为恒基公司的发包人，其只在欠付恒基公司工程价款范围内向***承担责任，而建投公司与恒基公司并未就恒基公司分包的涉案工程进行结算，由此，在不能明确建投公司欠付恒基公司具体的工程款数额的情况下，***要求建投公司、岱骏公司承担责任的请求无事实和法律依据，故一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第一款第（五）项规定，恒基公司作为分包人，违反上述法律规定，将其分包的工程部分再次分包给***进行施工，故一审法院确认***与恒基公司之间的建设工程合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***要求恒基公司承担责任的请求有事实和法律依据，故一审法院予以支持。因***未与恒基公司签订书面合同，***未提交有效证据材料证明与恒基公司对工程价款如何结算进行约定，故***向一审法院申请鉴定要求对***施工的涉案工程价款进行司法鉴定，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司接受一审法院的委托后，依据2015年10月21日外墙漆竣工面积认定单作出的【2019】鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：岱骏?融悦广场3、4、5、7、8、9Ｂ、9Ｃ建筑外墙漆高弹性涂料、真石漆、仿砖等工程的造价为1373027.26元，其中平涂的综合单价为44.53元／㎡、真石漆的综合单价为41.70元／㎡、仿砖的综合单价为56.97元／㎡。一审法院认为，上述单价略高于建投公司与恒基公司签订的工程合同中约定的单价，从恒基公司将涉案工程分包给***进行施工的最终目的来看，恒基公司结算给***的单价也不可能高于建投公司结算给恒基公司的单价，因承包和分包均存在发包方、承包方、分包方各自的利润和税费问题，故该鉴定单价不能客观反映发包、分包的客观价格，且恒基公司作为分包人违反法律规定将其分包的工程部分再次分包给***进行施工，恒基公司再次分包取得的利润不具有合法性，故一审法院确认对于***施工的平涂和真石漆按照建投公司与恒基公司签订的工程合同约定的单价予以计算。因合同未约定仿砖的单价，故对于仿砖的单价，一审法院以鉴定价格作为参考，鉴于承包和分包均存在发包方、承包方、分包方各自的利润和税费问题，根据公平原则，在鉴定价格上下调确认仿砖的单价为50元／㎡。由此，平涂的工程价款为836379.20元（40元／㎡×20909.48㎡）；真石漆的工程价款为202190.02元（38元／㎡×5320.79㎡）；仿砖的工程价款为193129元（50元／㎡×3862.58㎡），共计1231698.22元，即一审法院确认***施工完成的工程价款为1231698.22元。因***对***、李某2、李某1提交的《客户存款回单》《收条》载明收到的款项未作出合理的说明，也未向一审法院举证证明***与李俊存在其他经济关系，结合李俊向***银行账户支付的工程款和***向李俊出具的收条载明的工程款金额，一审法院确定李俊支付***的工程款为50万元，扣除该笔费用恒基公司还应支付***工程款人民币731698.22元。关于***要求支付自2015年7月起至款项付清之日止的资金占用费（按同期人民银行贷款利率计算）的诉讼请求问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，***要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求有事实和法律依据，故一审法院予以支持。因***未与恒基公司约定付款时间，工程的具体交付时间亦不明确，故一审法院确认从***起诉之日开始计算利息。对于***支出的鉴定费36000元，该费用是***申请对涉案工程造价进行鉴定支出的合理费用，故一审法院确认由恒基公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，岱骏公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，一审法院依法进行缺席审判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决一、由普洱恒基建筑有限公司于本判决书生效后十日内支付***工程款731698.22元，并支付自2018年7月9日起至款项付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、由普洱恒基建筑有限公司于本判决书生效后十日内支付***鉴定费36000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17083元，由***负担多诉部分的案件受理费7858元，由普洱恒基建筑有限公司负担9225元。

二审审理期间，围绕诉辩主张，***提交证据协议一份，欲证明：李某2在二审期间提交收条中的10万元钱不是案涉工程的工程款。李某2提交证据《收条》一份，欲证明：李俊去世后，经***多次催要，李某2从李俊的几张银行卡里取出100000元的款项支付给了***。本院认为，依据一审查明事实，***收到的案涉工程款均由李俊直接支付，对于李俊死亡后，李俊家属支付给***的100000元款项，从收据出具时间（2016年2月1日）上来看与***主张的属于协议（2018年6月1日）中约定的款项不能对应，故对***提交证据《协议》的证明目的本院不予采信，对李某2提交的证据《收条》本院予以采信。

经二审审理查明案件事实除“2014年12月11日向该账户支付3万元，同日***向李俊出具《收条》，载明收到李俊支付的工程款4万元”认定有误，更正认定《收条》载明收到李俊支付的工程款金额为3万元之外与一审法院查明案件事实一致，对一审法院认定事实，本院予以确认。

另查明，2016年2月1日，李俊死亡后，李某2从李俊银行账户中取款支付***100000元款项，***出具收据“今收到李俊支付工程款100000元，壹拾万元正”。

再查明，2021年7月29日本院作出（2021）云08民终485号民事判决，就张少春与恒基公司、昆明二建、岱骏公司、***、李某2、李某1及李斌建设工程施工合同纠纷一案认定仿砖的工程价款为46元／㎡。

本院认为，恒基公司与原昆明二建建设（集团）有限公司普洱岱骏?融悦广场项目部签订的普洱岱骏?融悦广场《装饰装修工程施工合同书》系双方自愿签订，未违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同。李俊受恒基公司的授权，代理案涉工程施工及办理工程相关事宜，其在授权范围内实施的法律行为应由恒基公司承担相应的法律后果。***作为李俊为完成分包合同项目邀约的施工人，对岱骏?融悦广场1、2、6、9Ａ、9Ｄ栋的外墙涂料工程进行施工，现工程已竣工验收投入使用。***作为实际施工人有权主张工程款。恒基公司上诉主张***仅为李俊雇佣工人不是实际施工人，但并未提交有效证据予以证明，而从***持有工程量认定单以及李俊多次支付***工程款的前提下，恒基公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于恒基公司、昆明二建、昆明二建项目部、岱骏公司、***、李某2、李某1之间如何承担责任的问题，一审法院已经详细论述，本院不再赘述。

普洱恒基公司在李俊去世后，未及时与昆明建投公司就本案后续工程如何收尾加以妥善安排，对普洱岱骏公司、昆明建投公司与***所完工程量进行的结算，辩称其一直未参与，欲推卸法律责任，但***持有工程量认定单符合本案《装饰装修工程施工合同书》约定“七、工程任务书及工程量的确认4.总工程量以建设单位确认的结算工程量为准”的约定，为有效的结算。对结算结果，普洱恒基公司上诉称未参与不能承担支付***款项的责任没有法律依据，本院不予采纳。结合本院已经生效的（2021）云08民终485号民事判决，认定案涉工程仿砖的工程价款为46元／㎡。该案中张少春与***施工工程一致，本院对一审法院认定仿砖的工程价款为50元／ｍ2调整为46元／㎡。故***所做工程款平涂为836379.20元（40元／㎡×20909.48㎡）；真石漆为202190.02元（38元／㎡×5320.79㎡）；仿砖为177678.68元（46元／㎡×3862.58㎡），共计1216247.90元。一审认定李俊支付***工程款500000元，***并未提出上诉，视为对该金额的认可。二审中李某2提交证据证明在李俊死后向***支付100000元工程款，***认可收到该笔款项，但辩称系支付另一工程项目的工程款，对其辩称的事实有提交证据证明的责任。***提供的证据《协议》待证事实未得到李某2的认可，而《协议》约定内容与收条出具时间并不符合，故本院认为***并未就其辩称依据完成举证责任。故本院确认李俊支付***工程款共计600000元，恒基公司应支付***工程款为616247.90元（1216247.90元－600000元）。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条规定亦***起诉之日计算恒基公司应付***的资金占用费并无不当，本院调整应付工程款金额后对资金占用费起算时间及利率标准予以维持。

鉴定费是为查清案件事实而向鉴定机构支出的费用。工程完工后，进行结算需合同双方共同完成，本案当事人未能协商一致形成有效结算。一审法院才启动鉴定程序以确认案涉工程的价款。虽该鉴定意见二审法院未采用，但对于启动鉴定程序产生鉴定费用，合同双方均存在责任。鉴定费用应由双方当事人共同负担。故对***预交的36000元鉴定费，由恒基公司负担一半即18000元。

恒基公司在二审开庭结束后才提出调查取证申请，超过法律规定的举证期限，且案涉工程发包人、承包人诉讼过程中形成的结算审核意见是另案裁判依据，与本案并无直接关联，该调查申请，本院不予同意。恒基公司主张云南省高级人民法院再审（2020）云民终774号案件，审理结果将影响本案裁判，但并未提供证据证明该案正在再审审查中，且发包人与承包人之间的纠纷与本案实际施工人与分包人之间的合同并不属于同一合同，工程量及价款的约定均不一致，故对恒基公司申请本案中止审理，承包人不予准许但未提供证据证实，不予同意。

综上所述，一审法院认定事实不清，判决不当。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、撤销云南省思茅区人民法院(2020)云0802民初1556号民事判决；

二、由普洱恒基建筑有限公司于本判决书生效后十日内支付***工程款616247.90元，并支付自2018年7月9日起至款项付清之日止的资金占用费（2019年8月19日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价计算）；

三、由普洱恒基建筑有限公司于本判决书生效后十日内支付***鉴定费18000元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17083元，由***负担9369元，由普洱恒基建筑有限公司负担7714元。二审案件受理费17083元，由***负担9369元，由普洱恒基建筑有限公司负担7714元。

本判决为终审判决。

本判决送达后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省思茅区人民法院申请执行。

审判长　张　坤

审判员　田　田

审判员　邱继娇

二〇二一年八月六日

书记员　杨　小