某某、普洱恒基建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云08民终485号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1977年7月5日，哈尼族，初中文化，云南省宁洱县人，个体户，住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：刘润霖，云南思润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：普洱恒基建筑有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区茶城大道46号阳光新城18幢1层1号。统一社会信用代码：91530802056977187T。

法定代表人：张恒标，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨猇茸，云南慧申律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李昆万，云南慧申律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明建投建设工程集团有限公司[曾用名：昆明二建建设（集团）有限公司]。住所地：云南省昆明市滇池度假区滇池路1499号。统一社会信用代码：91530100216574070U。

法定代表人：黎兴宏，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘英，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：樊梦丽，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：普洱岱骏房地产开发有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区振兴北路岱骏融悦广场12栋第10层，统一社会信用代码：915308007951998179。

法定代表人：石云，系该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：张竹娣，女，生于1947年11月9日，汉族，小学文化，退休职工，住云南省普洱市思茅区。

被上诉人（原审被告）：李某2，女，生于1981年7月1日，彝族，本科文化，幼儿园教师，住云南省普洱市思茅区。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于2010年1月31日，哈尼族，小学学生，住云南省普洱市思茅区。

法定代理人：李某2（系***母亲），身份信息同上。

原审第三人：李斌，女，生于1971年10月5日，哈尼族，大专文化，公司员工，住云南省普洱市思茅区。

张竹娣、李某2、***、李斌的共同委托诉讼代理人：郑水茹，云南逻计律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***、普洱恒基建筑有限公司（以下简称“普洱恒基公司”）与被上诉人昆明建投建设工程集团有限公司（以下简称“昆明建投公司”）［原昆明二建建设（集团）有限公司，原昆明二建建设（集团）有限公司普洱岱骏?融悦广场项目部已撤销，其权利义务由昆明建投公司承担］、被上诉人普洱岱骏房地产开发有限公司（以下简称“普洱岱骏公司”）、被上诉人张竹娣、李某2、***及原审第三人李斌建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省思茅区人民法院（2019）云0802民初2620号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭于2021年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人刘润霖、上诉人普洱恒基公司的委托诉讼代理人杨猇茸、李昆万，被上诉人昆明建投公司的委托诉讼代理人刘英，被上诉人张竹娣、李某2、***及原审第三人李斌的共同委托诉讼代理人郑水茹到庭参加诉讼。被上诉人普洱岱骏公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销思茅区人民法院（2019）云0820民初2620号民事判决，改判支持***的一审诉讼请求。二、改判本案涉及的（2016）云0802民初35号、（2018）云08民终135号案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未让普洱岱骏公司和昆明建投公司承担责任，明显背离法律的方向。本案***为无施工资质的实际施工人，涉案工程存在工程层层分包、违法转包的行为。在庭审过程中，昆明建投公司明确普洱岱骏公司尚有工程款未支付，并提交了昆明建投公司与普洱岱骏公司在省高院诉讼的生效民事判决书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应将本案普洱岱骏公司和昆明建投公司列为共同承担付款责任的主体。二、一审判决***领取李俊支付的901119.4元全部在本案工程款中扣除，属事实认定错误。（一）一审判决认定***向李俊领取的款项为涉案工程款，存在工程未做就先付工程款的时间逻辑错误。2014年6月10日普洱恒基公司才向李俊出具《法定代表人授权委托书》，2014年6月19日昆明建投公司才与普洱恒基公司委托的李俊签订《装饰装修工程施工合同书》，普洱恒基公司取得工程后转包给***施工，但第三人提供***领款的收条从2014年5月12日开始，涉案工程都未开始转包就开始支付工程款，不符合常理，该事实可与***提供的第9组证据相印证，能证实***关于其与李俊之间还有其他工程合作，所支付的工程款系其他工程的主张。（二）一审判决第16页第1段认定了李俊向昆明建投公司项目部领取工程款的时间严重靠后，却将***前后领取李俊的901119.4元认定为涉案工程款存在时间逻辑错误。李俊分别于2014年11月21日、2015年2月11日才第一次收到昆明建投公司支付的工程进度款75万元、731180.82元。但在这之前***收到李俊的款项分别是于2014年5月12日1万元、2014年6月17日1万元、2014年6月28日1万元、2014年7月17日2万元、2014年7月27日2万元、2014年8月4日2万元、2014年8月22日2万元、2014年9月7日2万元、2014年9月17日4万元、2014年9月30日2万元和4万元、2014年10月13日3万元、2014年10月27日2万元和2万元、2014年11月7日2万元和2万元、2014年11月20日2万元，共计36万元。李俊在未收到转包方昆明二建工程款之前就事先支付工程款给***，不符合常理。该事实也能与***提供的第9组证据相印证，能证实***关于其与李俊之间还有其他工程合作，所支付的工程款系其他工程的主张。（三）昆明建投公司向***支付了2015年1-3月份的工资84119.45元，一审竟错误的将李俊此期间支付的其他工程款项重复计算为涉案工程款。李俊过世后，因李俊与***之间的本案工程款长期未结算，昆明建投公司为了让***继续施工，先拨付84119.45元让***支付农民工工资。如果在此期间李俊支付给***的款项（2015年1月19日3万元、1月29日2万元、2月12日57000元、2月15日4万元、3月20日3万元，共计23万元）是本案工程款，昆明建投公司没必要再支付***1-3月份工资。（四）2015年2月12日代杨健强领的宁洱公务员小区工程款，一审错误将该款认定为涉案工程款予以扣除。如本案***代领的是岱骏项目工程款，杨健强又是***带的工人，***直接领款后发给杨健强即可，没有必要再备注“代领杨健强工程款7000元”。***为了证实其系涉案工程的实际施工人，于2017年7月10日申请让杨健强出庭作证，杨健强除参与本涉案工程外，还参与了李俊宁洱公务员小区、金色名郡、御景新城等工程。***本次领取的是宁洱工程的款项，且在本案2020年10月15日第三人向法庭提供证据的笔记本中可以看出杨健强确实也有自己领取宁洱工程款的记录。以上，***共领取到本案工程款仅是昆明建投公司支付的104119.45元，一审错误的将李俊支付给***的所有款项认定在本案工程款中扣除。***与赵汝枚完成的工程量对应的价款近300万元，单***完成的工程量就有140余万元，一审仅判决普洱恒基公司支付***37万余元，让被上诉人下一步在该工程中获利，此判决结果严重损害所有农民工的利益。三、一审判决遗漏了历次诉讼费的划分承担。本案因经历多次审判均未查清案件事实，***在（2016）云0802民初35号案件中支付案件受理费15809元、（2018）云08民终135号案中支付上诉费15809元，一审却仅判决一次诉讼费的承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十七条、第二十九条、第三十二条的规定，一审遗漏了诉讼费的承担数额。综上所述，一审判决认定事实错误，违反法律规定，帮助被上诉人非法目的达成，判决过于草率。恳请二审人民法院依法撤销一审判决并依法改判支持***的一审全部诉讼请求，维护***的合法权益。

普洱恒基公司上诉请求：一、撤销思茅区人民法院作出的（2019）云0802民初2620号民事判决中的第一项判决，依法改判普洱恒基公司不承担付款责任。二、本案一审、二审、发回重审的诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：一、***仅仅是受雇于李俊参与施工的现场工作人员，并不符合“实际施工人”的认定条件，其不是涉案工程的实际施工人，并无单独主张获得工程款的资格，一审法院认定***为适格主体存在错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，关于实际施工人的认定是无效合同的承包人，也就是转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑施工合同的承包人。本案及赵汝枚一案历经多次庭审，所有的证据及当事人陈述均明显指向如下事实：李俊生前实际主导了涉案工程的整个过程，其借用普洱恒基公司资质承接了涉案工程，直接与岱骏公司及昆明建投公司沟通，进行与涉案工程相关的一切人财物的活动，并凭借着与***、赵汝枚长期的合作关系，雇佣并组织工人对涉案工程进行施工，***和赵汝枚也只是受李俊安排负责现场管理的工人，其二人并不主导涉案工程，在本案及***一案诉讼中的大量证据材料均能证明***、赵汝枚二人是在李俊死后才出现在涉案工程中，但其二人仍需依靠李俊的家人方能完成相关活动，且此时涉案工程基本完成，而只有零星的收尾工作。故，结合这些事实李俊更符合涉案工程实际施工人身份，***并非实际施工人，自然无权越过李俊而向普洱恒基公司主张权利。二、在本案中昆明建投公司及其岱骏?融悦广场项目部、普洱岱骏公司、***、李俊、李斌等人的种种行为均足以证实，各方对李俊借用（或冒用）普洱恒基公司的资质及名义从事涉案行为是明知并认可的，其他各方仅仅是配合李俊以普洱恒基公司资质承接工程以便自己从中获取利益。具体理由：1.从***、赵汝枚提供的起诉状等材料及昆明建投公司提供的***出具的收据等证据可以看出，在普洱恒基公司参与进来（即签订施工合同之前）之前李俊、***、赵汝枚与普洱岱骏公司及昆明建投公司有交往。2.本案合同的签署、施工、工程量的确认、工资结算、款项支付等全过程及所有事项均未告知普洱恒基公司，普洱恒基公司从始至终均未参与到涉案工程中。其他当事人之间的各种协商约定、经济往来和结算方式等普洱恒基公司从未参与也不知情，诉讼中各方当事人提供法庭的所有证据材料中除李俊签订的装饰装修施工合同书及授权委托书外，均没有普洱恒基公司参与的痕迹。3.李俊死亡后，本案其他所有当事人均未告知普洱恒基公司应当提供新的委托代理人接洽相关事宜，而是直接私下商议处理，他们的这些行为都充分说明他们对李俊冒用普洱恒基公司名义从事的行为是明知的，并非是善意不知情的。此外，从***、赵汝枚庭审表述及证据材料中我们可以看出，其内容里大量提到其二人与昆明建投公司和岱駿公司之间的各种往来沟通，基本忽略了普洱恒基公司，这些均能看出普洱恒基公司在涉案争议中没有参与，完全是其他各方当事人之间的问题。4.本案关键证据《对外墙漆竣工面积三方审核的认定》，庭审中***、赵汝枚二人均当庭自认该认定单中关于“***”（当事人自述）“负责：3、4、5、7、8、9B、9C”“***负责（1栋、2栋、6栋、9A栋、9D栋）”的内容为其二人自己书写，且二人持有的认定单存在差异。不排除是普洱岱骏公司、昆明建投公司对涉案工程进行结算时被***、赵汝枚二人获得而私下签字就据此主张权利。涉案工程结算的三方应该是非常明确的，即普洱岱骏公司、昆明建投公司和普洱恒基公司；由现场施工工作人员***或***与建设方、承包方直接进行结算，本身就不符合常理。三、李俊作为实际施工人，雇佣了***参与施工现场管理，其应该是***等人主张权利的直接义务主体，且李俊生前从昆明建投公司处获得大量款项，普洱恒基公司并未获得任何工程款，李俊应该为其行为承担责任，而因李俊死亡，其财产继承人应该概括继承其权利义务。综合本案所有证据及各方陈述可知，李俊更加符合实际施工人的身份。***此前一直承认是李俊雇佣其参与施工的，故***不可能具备实际施工人身份，其应以雇佣法律关系直接向李俊主张权利，而不应该越过李俊向普洱恒基公司主张权利。李俊虽然巳经死亡，但其财产已经被其家人继承，故其法定继承人应该概括继承其权利义务，对本案承担相应的法律责任。四、一审法院以昆明建投公司与普洱恒基公司都没有进行明确的结算，而判决普洱岱骏公司和昆明建投公司对本案不承担责任，属于适用法律错误。1.从本案的法律关系来看，如果要普洱恒基公司承担责任，那么其与昆明建投公司之间施工合同的履行是前提，是***提起诉讼的前因，如果普洱恒基公司都未能与昆明建投公司进行结算，或者根本就没有涉及到本案争诉标的，那么普洱恒基公司何来承担责任可言？2.一审法院已经认定《对外墙漆竣工面积三方审核认定》真实、合法、有效，并认定了***、赵汝枚等人从李俊或昆明建投公司处领取了部分工程款项，实质上已经确认了普洱岱骏公司、昆明建投公司与***、赵汝枚等人作出了有效结算并支付了部分款项，而这过程显然没有普洱恒基公司参与（***、赵汝枚也无法代表或代理普洱恒基公司参与），故***、赵汝枚及普洱岱骏公司、昆明建投公司已经抛开普洱恒基公司直接形成了债权债务关系，而应该由普洱岱骏公司、昆明建投公司继续基于该关系向***、赵汝枚等人承担责任。综上可知，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出了错误的判决，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误且不公正的判决，以维护法律的尊严，维护普洱恒基公司的合法权益。

昆明建投公司、普洱岱骏公司及原审第三人李斌未答辩。

张竹娣、李某2、***庭审时辩称，一、一审法院认定的基本事实是清楚、正确的。（一）普洱岱骏公司作为建设方将其开发的岱骏融悦广场房地产开发工程发包给昆明建投公司总承包建设，后于2014年6月19日，昆明建投公司将部分工程分包给普洱恒基公司建设，在此之前，即2014年6月10日，普洱恒基公司向李俊出具一份《法定代表人授权委托书》，委托李俊为普洱恒基公司的代理人，代理人根据授权，以普洱恒基公司的名义承担普洱岱骏融悦广场装饰装修工程施工及办理工程相关事宜，其法律后果由普洱恒基公司承担。（二）***为涉案分包工程的施工人，而非李俊。首先，一审中加盖有普洱岱骏公司岱骏融悦广场项目部和昆明建投公司岱骏融悦广场项目部公章的证据《对外墙漆竣工面积三方审核认定书》，该认定书中已注明施工方一栏，且***和赵汝枚在施工方处签字按手印，同时也写明了***和赵汝枚二人各自负责的栋数，因此该证据可以证实***和赵汝枚为涉案分包工程的施工人。其次，李俊作为普洱恒基公司的代理人，在收到昆明建投公司分两次支付的工程进度款后，也支付给了***和另案的赵汝枚，如普洱恒基公司所诉称的李俊为实际施工人，而***只是李俊雇佣的现场工作人员，那么李俊仅需向***支付工资或劳务报酬即可，是无需向***支付任何工程款的。（三）从李俊生前的遗物中找到的收条、收据、转账记录等凭证显示，李俊共向***支付外墙工程材料款、工人生活费等共计881119.45元，向另案原告赵汝枚支付工程款共计60万元。通过一审法院对案件的审理，***对本案所涉工程予以实际施工的事实是明确的，而***并未提供有效证据证实其与李俊之间存在其他法律关系，也未提供证据证实其从李俊处收到的款项中的部分为其他工程的款项。因此，虽答辩人对李俊生前参与的工程项目不甚清楚了解、也没有参与过任何工程项目，但结合本案的证据，答辩人对于一审法院认定的：李俊共向***支付的881119.45元，均系涉案工程的工程款的事实，答辩人是无异议的。二、一审判决适用法律正确。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***身为施工人，作为本案的原告有权起诉发包人普洱岱骏公司、转包人昆明建投公司和分包人普洱恒基公司，***为本案适格的原告，具有诉讼主体资格。（二）本案中的证据法定代表人身份证明书、法定代表人授权委托书、企业法人营业执照，已证实李俊为普洱恒基公司的委托代理人，代理事项为普洱岱骏融悦广场装饰装修工程施工及办理工程相关事宜，故根据《民法总则》第一百六十二条的规定，李俊作为普洱恒基公司的委托代理人在普洱岱骏融悦广场装饰工程施工中实施的法律行为，应由普洱恒基公司承担相应的法律后果，李俊的行为是代表普洱恒基公司的行为，而非个人行为。因此，对于一审中***的诉请，李俊并非承担责任的主体。三、答辩人并非***诉请的责任承担主体，理由：首先，如上述，李俊为普洱恒基公司的委托代理人，其行为的法律后果应由普洱恒基公司承担，李俊并非***诉请的责任承担主体，那么答辩人作为李俊的继承人更无任何法律和事实依据来承担责任。其次，李俊领取的工程款已支付给了***和另案的赵汝枚，答辩人没有从李俊处继承任何的工程款，对本案不应承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：一、判令普洱恒基公司、昆明建投公司、普洱岱骏公司支付***工程款1316404.70元；二、判令普洱恒基公司、昆明建投公司、普洱岱骏公司向***支付所欠工程款1316404.70元自2016年1月5日起至2020年8月19日止按同期银行贷款利率6%计算的资金占用费，并支付自2020年8月20日起至付清欠款之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算的资金占用费；三、判令普洱恒基公司、昆明建投公司、普洱岱骏公司支付原审诉讼费、第一次上诉诉讼费、第二次上诉诉讼费。

一审法院认定事实：普洱岱骏公司作为建设方将其开发的岱骏?融悦广场房地产开发工程发包给昆明建投公司[原昆明二建建设（集团）有限公司]总承包建设。2014年6月10日，普洱恒基公司向李俊出具了一份《法定代表人授权委托书》，内容为：委托李俊为普洱恒基公司的代理人，代理人根据授权，以普洱恒基公司的名义承担普洱岱骏?融悦广场装饰装修工程施工及办理工程相关事宜，其法律后果由普洱恒基公司承担。该授权委托书上有普洱恒基公司法定代表人的签名并加盖了普洱恒基公司的印章。2014年6月19日，昆明建投公司[原昆明二建建设（集团）有限公司]以其设立的岱骏?融悦广场项目部与普洱恒基公司的委托代理人李俊签订了《装饰装修工程施工合同书》，将其总承包建设的工程中的部分工程分包给普洱恒基公司建设，该合同上加盖有普洱恒基公司的印章。合同约定：1.昆二建岱骏?融悦广场项目部将普洱岱骏?融悦广场装饰装修工程施工图范围内及设计变更等所有外墙高弹性涂料、真石漆、岩片漆等工程分包给普洱恒基公司；2.承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包工具用具、包安全、包文明施工；3.工期要求，施工总工期为40日历天；4.合同价款：外墙高弹性涂料40元/m2，外墙真石漆38元/m2，外墙岩片漆46/m2;5.付款方式：按建设单位付款金额的70%支付，竣工验收后付至95%，留5%的保修金，保修期满后三个月付清尾款（无利息）。普洱恒基公司收款时必须提供正式发票；6.双方约定事项：普洱恒基公司不得将承包内容再次分包，否则昆二建岱骏?融悦广场项目部有权终止合同，25%的尾款作为罚金，并承担由此而造成的一切损失。合同签订后，由普洱恒基公司的委托代理人李俊负责以上合同中工程的施工。李俊分别于2014年11月21日、2015年2月11日收到昆二建岱骏?融悦广场项目部支付的工程进度款75万元、731180.82元。工程施工期间，李俊于2015年5月1日去世。因李俊去世，2015年6月17日，李俊的姐姐李斌代李俊向昆明建投公司领取了工程款84119.45元，后于当日将该款转付给了***。2015年9月25日，***向昆二建岱骏?融悦广场项目部出具《借条》，载明向其借支现金2万元。现昆二建岱骏?融悦广场项目部与普洱恒基公司签订的《装饰装修工程施工合同书》中涉及的工程全部完工，并经竣工验收，涉案工程已验收合格并投入使用。

2015年10月21日，普洱岱骏公司岱骏?融悦广场项目部、昆二建岱骏?融悦广场项目部就昆二建岱骏?融悦广场项目部与普洱恒基公司签订的《装饰装修工程施工合同书》中的岱骏?融悦广场的1、2、3、4、5、6、7、8、9A、9B、9C、9D栋外墙涂料工程的真石漆、平涂、仿砖工程量进行了结算认定，其中***实际施工的是1、2、6、9A、9D栋的外墙涂料工程，***所做工程量为：平涂20466.22m2、真石漆10609.46m2、仿砖1171.65m2。

2014年5月12日至2015年4月25日期间，李俊向***支付的款项如下：1.2014年5月12日支付外墙工程款1万元；2.2014年6月17日支付外墙工程款1万元；3.2014年6月28日支付外墙工程款1万元；4.2014年7月17日支付外墙工程款2万元；5.2014年7月27日支付外墙工程款2万元；6.2014年8月4日支付外墙工程款2万元；7.2014年8月22日支付外墙工程款2万元；8.2014年9月7日支付外墙工程款2万元；9.2014年9月17日支付外墙工程款4万元；10.2014年9月30日支付罗非石鹰真石漆（岱骏工地97桶漆款）2万元，支付外墙工程款4万元；11.2014年10月13日支付罗非石鹰真石漆（岱骏工地材料款）3万元；12.2014年10月27日支付外墙工程款2万元、罗非材料款2万元；13.2014年11月7日支付外墙工程款2万元、材料款2万元；14.2014年11月20日支付工人生活费2万元；15.2014年11月23日支付工程款、材料款3万元；16.2014年12月1日支付工人生活费2万元；17.2014年12月11日支付工人生活费3万元；18.2014年12月18日支付罗非石鹰真石漆款35000元；19.2014年12月20日支付杨行德乳胶漆材料款17000元；20.2014年12月29日支付调色材料款1万元；21.2014年12月31日支付生活费1万元；22.2015年1月19日支付生活费3万元；23.2015年1月29日支付外墙工程材料款2万元；24.2015年2月12日支付外墙工程款5万元、代领杨健强工程款7000元；25.2015年2月13日支付外墙工程款5万元；26.2015年2月15日支付外墙漆款4万元；27.2015年3月20日支付外墙涂料工程款2万元、过年打卡1万元；28.2015年4月3日支付外墙涂料工程款28000元；29.2015年4月21日支付外墙涂料工程款2万元；30.2015年4月25日支付外墙工程款1万元。李俊去世后，其姐姐李斌于2015年6月17日代李俊向昆明建投公司领取了工程款84119.45元，李斌当日将该款转付给了***。针对以上收款，***均分别出具了《收条》或《收据》，以上款项合计881119.45元。2015年9月25日，***向昆明建投公司出具了一份内容为：“今借到昆明二建建设（集团）公司普洱岱骏?融悦广场项目部现金：￥20000元，大写：贰万元整”的《借条》。

另查明，被告张竹娣系李俊的母亲、被告李某2系李俊的妻子、被告***系李俊的儿子、第三人李斌系李俊的姐姐，李俊的父亲李天荣已于2017年10月5日去世。

再查明，昆明建投公司与普洱岱骏公司建设工程施工合同纠纷[(2018)云08民初110号]，已经普洱市中级人民法院、云南省高级人民法院二审终审，最终经判决确认，普洱岱骏公司应向昆明建投公司支付工程款10673603.13元及相应利息。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定及最高人民法院《民事案件案由规定》第100号案由中第（7)项案由规定的建设工程合同纠纷项下包含装饰装修合同纠纷。本案中，普洱岱骏公司作为建设方将岱骏?融悦广场建设工程发包给昆明建投公司，昆明建投公司作为总承包人将工程施工图范围内的所有外墙高弹性涂料、真石漆、岩片漆等部分工程施工分包给普洱恒基公司，普洱恒基公司的委托代理人李俊组织施工，原告***认为自己是涉案部分工程的实际施工人而进行起诉，属建设工程施工合同，故依法确定本案案由为建设工程施工合同纠纷。

关于***是否是适格原告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，***认为自己是岱骏?融悦广场部分外墙涂料的实际施工人，根据以上法律规定，可以起诉发包人普洱岱骏公司、转包人昆明建投公司、分包人普洱恒基公司。

关于李俊的行为是代表普洱恒基公司还是其个人行为的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百六十五条：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”的规定，昆二建普洱岱骏?融悦广场项目部与普洱恒基公司的委托代理人李俊签订《装饰装修工程施工合同书》时，李俊提供了普洱恒基公司法定代表人张恒标出具的加盖普洱恒基公司印章和张恒标签字的《法定代表人授权委托书》，代理事项为普洱岱骏?融悦广场装饰工程施工及办理工程相关事宜，该委托书符合法定形式，合法有效，故李俊作为普洱恒基公司的委托代理人在普洱岱骏?融悦广场装饰工程施工中实施的法律行为，应由普洱恒基公司承担相应的法律后果。李俊的继承人即被告张竹娣、李某2、***及第三人李斌不承担向***支付工程款的义务。普洱恒基公司在庭审中辩称李俊出具给昆明建投公司的授权委托书不是其出具，授权委托书上法定代表人的签字系李俊伪造的签名，因普洱恒基公司未提交任何证据材料证明其提出的上述主张，故对普洱恒基公司的上述意见，不予采纳。

关于欠付工程款数额的认定及各被告间如何承担责任的问题。本案中，***向一审法院提交了一份由发包方普洱岱骏公司、承包方昆明建投公司及***签字盖章确认的《对外墙漆竣工面积三方审核的认定》，对其真实性，予以确认。庭审时，昆明建投公司辩称，虽昆明建投公司在该认定单上签字盖章，但施工方一栏当时是空白的，昆明建投公司签字盖章后就将该认定单交给了普洱恒基公司，昆明建投公司不知***是如何得到该认定单的；而普洱恒基公司表示其从未收到过该认定单。昆明建投公司一再表示其只是将涉案工程分包给普洱恒基公司，只与普洱恒基公司存在合同关系，昆明建投公司也只与普洱恒基公司进行结算。一审法院认为，昆明建投公司作为一个具有合法建筑资质的合法企业，既然明知李俊只是普洱恒基公司的代理人，代理处理涉案工程的相关事宜，在李俊去世后，昆明建投公司于2015年10月21日对普洱恒基公司分包的外墙涂料工程的工程量进行结算认定后，就应当将该工程量认定单通过合法手续交给普洱恒基公司进行确认，但昆明建投公司未提交任何有效证据材料证明其将***提交的工程量认定单提交给了普洱恒基公司，故对昆明建投公司提出的上述意见，不予采信。由此，在各被告均不能提交任何证据材料推翻2015年10月21日《对外墙漆竣工面积三方审核的认定》的前提下，确认该认定单真实、合法、有效，***系1、2、6、9A、9D栋外墙涂料工程的实际施工人。昆明建投公司作为总承包人，其将全部建筑工程中的外墙漆涂料工程分包给具有相应资质条件的普洱恒基公司的行为是经过建设单位即普洱岱骏公司同意认可的，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，昆明建投公司与普洱恒基公司之间签订的《装饰装修工程施工合同书》真实、合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效的合同，故对该合同予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽然在昆明建投公司作为原告以普洱岱骏公司作为被告提起的普洱市中级人民法院审理的（2018）云08民初110号建设工程施工合同纠纷一案中，云南省高级人民法院作出的（2020）云民终774号民事判决确定了普洱岱骏公司应支付昆明建投公司工程款10673603.13元及相应的利息，但昆明建投公司作为普洱恒基公司的发包人，其只在欠付普洱恒基公司工程价款范围内向***承担责任，而昆明建投公司与普洱恒基公司并未就普洱恒基公司分包的涉案工程进行结算。由此，在不能明确昆明建投公司欠付普洱恒基公司具体的工程款数额的情况下，***要求昆明建投公司、普洱岱骏公司承担责任的请求无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第五十二条第一款第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，普洱恒基公司作为分包人，违反上述法律规定，将其分包的工程部分再次分包给***进行施工，故一审法院确认***与普洱恒基公司之间的建设工程合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***要求普洱恒基公司承担责任的请求于法有据，予以支持。

因***未与普洱恒基公司签订书面合同，***亦未提交有效证据材料证明其与普洱恒基公司对工程价款如何结算进行过约定。庭审时，其主张因另案原告赵汝枚针对涉案工程已进行过司法鉴定，故请求按赵汝枚案的司法鉴定意见计算其工程款的数额。经查，***曾于2016年3月3日在（2016）云0802民初35号案件中向一审法院提出过鉴定申请，后因其无法提供鉴定所需的材料，其鉴定被云南鼎丰司法鉴定中心退回。一审法院认为，赵汝枚案件中，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司已对赵汝枚所做工程的单价出具了鉴定意见，另案原告赵汝枚所做工程与本案***所做工程均位于同一楼盘，其二人所做的工程项目亦相同，综合本案客观实际，本案重新启动鉴定无太大实质意义，为减少各方当事人的损失，支持参照赵汝枚一案中所作出的鉴定意见确认***所做工程的单价。故对***提出的鉴定申请，一审法院不予准许。经查实，赵汝枚一案中，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司接受一审法院委托后，作出了【2019】鉴字第01号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：岱骏?融悦广场3、4、5、7、8、9Ｂ、9Ｃ建筑外墙漆高弹性涂料、真石漆、仿砖等工程的造价为人民币1373027.26元，其中平涂的综合单价为人民币44.53元／ｍ2、真石漆的综合单价为人民币41.70元／ｍ2、仿砖的综合单价为人民币56.97元／ｍ2。一审法院认为，上述鉴定单价略高于昆明建投公司与普洱恒基公司签订的工程合同中约定的单价，从普洱恒基公司将涉案工程分包给***进行施工的最终目的来看，普洱恒基公司结算给***的单价不可能高于昆明建投公司结算给普洱恒基公司的单价，因承包和分包均存在发包方、承包方、分包方各自的利润和税费问题，故该鉴定单价不能客观反映发包、分包的客观价格，且普洱恒基公司作为分包人违反法律规定将其分包的工程部分再次分包给***进行施工，普洱恒基公司再次分包取得的利润不具有合法性，故确认对于***施工的平涂和真石漆的单价按照昆明建投公司与普洱恒基公司签订的工程合同约定的单价予以计算。因合同未约定仿砖的单价，故对于仿砖的单价，参考鉴定意见，鉴于承包和分包均存在发包方、承包方、分包方各自的利润和税费问题，根据公平原则，在鉴定价格上下调确认仿砖的单价为50元／ｍ2。由此，平涂的工程价款为818648.8元（40元／ｍ2×20466.22ｍ2）、真石漆的工程价款为403159.48元（38元／ｍ2×10609.46ｍ2）；仿砖的工程价款为58582.5元（50元／ｍ2×1171.65ｍ2），以上合计1280390.78元，对此，予以确认。因***未举证证明其与李俊存在其他经济关系，结合张竹娣、李某2、***、李斌提交的33张《收条》或《收据》上载明的收款金额，一审法院确定李俊死向***预付了工程款881119.45元，加上***向昆明建投公司借支的2万元，该款应视为昆明建投公司向***预付的工程款，以上款项合计901119.45元，扣除该款项后，普洱恒基公司还应支付***工程款379271.33元。

关于***要求支付自2016年1月5日起至款项付清之日止的资金占用费问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付时间；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，***未与李俊约定过付款时间，工程的具体交付时间不明确，故确认从***起诉之日即2016年1月5日开始计算其资金占用费，另***与李俊为就欠付的工程价款约定过利息的计算方式，根据以上法律规定，自2016年1月5日起至贷款市场报价利率公布之日前即2019年8月19日止，按中国人民银行公布的一至五年中长期贷款年利率4.75%计算资金占用费，该期间的资金占用费为65250元（379271.33元×4.75%÷365天×1322天）；对2019年8月20日起至该笔款项付清时止的资金占用费，按中国人民银行公布的市场贷款报价年利率3.85%计算。

关于***主张的第一次、第二次上诉诉讼费的承担问题。庭审时，***未提交相应证据材料，一审法院认为，***系不服（2016）云0802民初35号、（2017）云0802民初567号民事判决而相继上诉，上诉费并非一审法院收取，无权处理该笔费用，故对该主张，不予支持。对于其预交的本案的案件受理费15809元，将根据各自比例予以分担。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，普洱岱骏公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，一审法院依法进行缺席审判。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决为：一、由被告普洱恒基建筑有限公司于本判决书生效后十日内向原告***支付工程款379271.33元及自2016年1月5日起至2019年8月19日止的资金占用费65250元，并按年利率3.85%计算支付该款（379271.33元）自2019年8月20日起至付清时止的资金占用费。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币15809元，由原告***负担10064元（多诉部分），由被告普洱恒基建筑有限公司负担5745元。

本院二审认定事实：

2013年5月8日，普洱岱骏公司与昆明建投公司签订普洱岱骏?融悦广场房地产开发项目《建设工程施工合同》，昆明建投公司为项目总承包方。

2014年6月10日，普洱恒基公司法定代表人张恒标给当时居住在普洱市思茅区的李俊（已故）出具《法定代表人授权委托书》，委托书载明：“本人张恒标，系普洱恒基建筑有限公司的法定代表人，现委托李俊为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义承担普洱岱骏?融悦广场装饰装修工程施工及办理工程相关事宜，其法律后果由我方承担。”。

2014年6月19日，李俊以普洱恒基公司名义与原昆明二建建设（集团）有限公司普洱岱骏?融悦广场项目部签订普洱岱骏?融悦广场《装饰装修工程施工合同书》，约定工期40天，合同中“四、承包方式为：包工、包料、包质量、包工期、包工具用具、包安全、包文明施工。五、合同价款为：外墙高弹性涂料40元/m2，外墙真石漆38元/m2，外墙岩片漆46元/m2。七、工程任务书及工程量的确认。4.总工程量以建设单位确认的结算工程量为准。”。在合同书尾部补充条款2.特别约定：本工程竣工验收后，双方共同进行办理对账手续后，本合同自然失效。

李俊找到***对《装饰装修工程施工合同书》中的1、2、6、9A、9D栋的外墙涂料工程进行施工。

工程施工期间，李俊于2015年5月1日去世。

2015年10月21日，经普洱岱骏公司、昆明建投公司与***、另案赵汝枚所完工程量进行结算，***所做的1栋真石漆工程为960.55m2、平涂6009.92m2，2栋真石漆工程为1170.2m2、平涂7383.36m2，6栋真石漆工程为653.01m2、平涂6541.83m2，9A栋真石漆工程为607.86m2、平涂531.11m2，仿砖1171.65m2，9D栋真石漆工程为7217.84m2，合计工程量为：平涂20466.22m2、真石漆10609.46m2、仿砖1171.65m2。

按《装饰装修工程施工合同书》约定的外墙高弹性涂料工程单价40元/m2（即，平涂的工程价款40元/m2），价款为818648.8元（40元/m2×20466.22m2）；真石漆的工程单价38元/m2，价款为403159.48元（38元/m2×10609.46m2）；外墙岩片漆工程单价46元/m2（即仿砖的工程价款46元/m2），价款为53895.9元（46元/m2×1171.65m2），以上三项合计1275704.18元。

一审法院认定李俊共30次及李俊的姐姐李斌代李俊支付***工程款84119.45元，***共领工程款881119.45元，加上***向昆明建投公司借支2万元，合计901119.45元。

本案二审期间的争议焦点是：***、普洱恒基公司的上诉请求能否成立？***所完工程价值、领用工程款如何认定？普洱恒基公司授权李俊后的法律责任。

本院认为，普洱恒基公司与原昆明二建建设（集团）有限公司普洱岱骏?融悦广场项目部签订的普洱岱骏?融悦广场《装饰装修工程施工合同书》合法有效，双方应全面履行。李俊是本案普洱恒基公司的委托代理人，其代理后果应由普洱恒基公司承担。***是李俊为完成分包合同项目找的施工负责人，***带领员工对岱骏?融悦广场《装饰装修工程施工合同书》约定的1、2、6、9A、9D栋的外墙涂料工程进行施工并与普洱岱骏公司、原昆明二建建设（集团）有限公司普洱岱骏?融悦广场项目部进行了结算，且所完工程已投入实际使用。

一审法院参照另案赵汝枚所完同类工程单价的鉴定意见，认定仿砖的工程价款为50元/m2，该单价高于本案《装饰装修工程施工合同书》约定的价格，应予纠正。

***所完本案工程，价款为1275704.18元。

对本案一审法院认定的***领用工程款901119.45元，本院认为，2014年6月19日，普洱恒基公司的委托代理人李俊方与昆明二建建设（集团）有限公司普洱岱骏?融悦广场项目部签订《装饰装修工程施工合同书》，在签订该合同之前，李俊共向***支付二笔款项：1.2014年5月12日支付外墙工程款1万元；2.2014年6月17日支付外墙工程款1万元；另，3.2015年2月12日，***从李俊处代领杨建强工程款7000元（普洱恒基公司二审中亦认可系案外工程所支付，应扣除）。三笔合计27000元，不应计算在本案***从李俊处领取的工程款里面，应予扣减，一审法院认定的881119.45元减去27000元，余854119.45元（该款项二审对一审法院的认定予以认可），加上***施工中向昆明建投公司借支的2万元，合计***在本案中领用工程款874119.45元。

***认可本案中从李俊处领用工程款104119.45元，辩称所领其余工程款系用在与李俊合作的其他工程项目上，二审开庭前已告知***需提供其他工程的具体造价、完工及付款情况予以佐证，至开庭时未收到***相应证据材料，***本人二审开庭时未到庭陈述该事实，且对所领其余工程款770000元用在其他工程项目上的辩解没有合理解释并加以证实，不予采信。

普洱恒基公司在李俊去世后，未及时与昆明建投公司就本案后续工程如何收尾加以妥善安排，对普洱岱骏公司、昆明建投公司与***、另案赵汝枚所完工程量进行的结算，辩称其一直未参与，欲不承担法律责任，但该结算符合本案《装饰装修工程施工合同书》“七、工程任务书及工程量的确认4.总工程量以建设单位确认的结算工程量为准”的约定，为有效的结算。对结算结果，普洱恒基公司上诉称未参与不能承担支付***款项的责任没有法律依据，不予采纳。

普洱恒基公司在二审开庭结束后才提出调取本案发包方、承包方诉讼中形成的普洱市定额站对本案工程的结算资料及申请本案中止审理的理由，没有事实依据，不符合法律规定。1.对结算资料的调取申请，是另案裁判依据，与本案无关联；2.申请本案中止审理的理由称：本案必须以云南省高级人民法院（2020）云民终774号民事判决结果为依据，现该案正在再审审查中，但未提供证据证实，不予支持。

综上所述，普洱恒基公司还应支付***工程款401584.73元（1275704.18元－874119.45），***的上诉请求及理由部分成立，本院部分予以支持。

对***请求支付自2016年1月5日起至款项付清之日止的资金占用费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付时间；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，一审法院依法计算、步骤正确，本院依据查明的金额确定计算方式。普洱恒基建筑有限公司还应支付***工程款401584.73元及401584.73元自2016年1月5日起至付清日止的资金占用费（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。

综上所述，普洱恒基公司在一审判决后的上诉请求及理由不能成立，予以驳回。

一审法院认定事实部分不清，判决不当，在适用法律上遗漏引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的相关规定，予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，经本院审判委员会讨论决定，缺席判决如下：

一、撤销云南省思茅区人民法院（2019）云0802民初2620号民事判决。

二、普洱恒基建筑有限公司于本判决书送达之日起十日内支付***工程款401584.73元及该项工程款自2016年1月5日起至付清日止的资金占用费（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币15809元，由***负担8486元，由普洱恒基建筑有限公司负担7323元。

二审案件受理费人民币15809元，由***负担8486元，由普洱恒基建筑有限公司负担7323元。

原审二审（2018）云08民终135号案件收取的***上诉费人民币15809元，予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　刘　德

审判员　吴荣康

审判员　李正松

二〇二一年七月二十九日

书记员　陶思瑾