甘肃九洲水电建筑工程有限责任公司、甘肃省水利水电工程局有限责任公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终3262号

上诉人（一审被告）：甘肃九洲水电建筑工程有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市城关区靖远路街道九州中路2130号第一层124室。

法定代表人：刘志禄，该公司经理。

委托诉讼代理人：南郁春，甘肃兴正天律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：甘肃省水利水电工程局有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路438号。

法定代表人：巩正玺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：穆志杨，甘肃正锦信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹捷，甘肃正锦信律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：甘肃万商商业管理有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区东岗东路2704号25层2516室。

法定代表人：林贤通，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨成喜，上海兰迪（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李亚青，上海兰迪（兰州）律师事务所实习律师。

原审被告：卓建辉，男，1962年8月24日出生，汉族，住浙江省乐清市。

原审第三人：杨文席，男，1970年12月31日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人甘肃九洲水电建筑工程有限责任公司（以下简称九洲水电公司）、甘肃省水利水电工程局有限责任公司（以下简称水利水电公司）因与被上诉人甘肃万商商业管理有限公司（以下简称万商公司）及原审被告卓建辉、原审第三人杨文席买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

九洲水电公司上诉请求：1.请求撤销甘肃省兰州市城关区人民法院作出的(2019)甘0102民初6661号民事判决，依法改判驳回万商公司对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、万商公司将九洲水电公司和水利水电公司列为共同被告，违反法律规定。水利水电公司、九洲水电公司分别在工商行政管理部门依法注册并领取营业执照，是两个独立法人。案涉兰州市大砂沟洪道(皋兰段)治理工程，九洲水电公司中标一标段，水利水电公司中标二标段。九洲水电公司一标段发生的债权债务纠纷与水利水电公司没有法律关系。水利水电公司与九洲水电公司不属于共同诉讼人，万商公司将水利水电公司列为本案共同被告错误。二、一审法院认定事实不清。l.卓剑辉借用九洲水电公司的名义与万商公司签订《预拌砼供应合同》与事实不符。2.卓剑辉以九洲水电公司的名义对混凝土的用量及价款与万商公司进行了对账、结算，并由水利水电公司和九洲水电公司向万商公司支付了125万元混凝土货款与事实不符。3.九洲水电公司既存在非法出售资质，又存在非法转包涉案中标工程与事实不符。4.2014年6月16日，贾素军向万商公司的会计林素华支付100万元，万商公司认l00万元为水利水电公司、九洲水电公司及卓剑辉共同支付的混凝土款，与事实不符。三、一审认定卓剑辉与万商公司签订《预拌砼供应合同》无效，适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”本案合同采购的是混凝土，不属于国家限制经营、特许经营及禁止经营的范围。本案诉争的法律关系是买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，案涉《预拌砼供应合同》应当是有效合同。四、一审法院判决九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉共同向万商公司支付货款适用法律错误。本案诉争的买卖合同双方为万商公司（卖方）与卓剑辉（买方）。买卖合同对合同以外的人不发生法律效力。九洲水电公司与万商公司不是买卖合同当事人，不应对买卖合同承担合同义务。万商公司的请求权是基于其与卓剑辉之间的《预拌砼供应合同》所产生的债。根据合同的相对性原则，付款义务及违约责任均应由合同相对人承担，上诉人九洲水电公司不应当承担付款责任。五、万商公司的起诉超过了诉讼时效。

水利水电公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初6661号民事判决，发回重审或依法驳回万商公司对水利水电公司的起诉：2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。l.卓剑辉借用水利水电公司的名义与万商公司签订《预拌砼供应合同》与事实不符。2.卓剑辉以水利水电公司的名义对混凝土的用量及价款与万商公司进行了对账、结算，并由水利水电公司和九洲水电公司向万商公司支付了125万元混凝土货款与事实不符。3.水利水电公司既存在非法出售资质，又存在非法转包涉案中标工程与事实不符。二、一审法院认定卓剑辉与万商公司订立的《预拌砼供应合同》无效，适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。"本案合同采购的是混凝土，不属于国家限制经营、特许经营及禁止经营的范围。本案诉争的法律关系是买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，案涉《预拌砼供应合同》应当是有效合同。三、一审法院判决水利水电公司、九洲水电公司、卓剑辉共同向万商公司支付货款适用法律错误。本案诉争的买卖合同双方为万商公司（卖方）与卓剑辉（买方）。买卖合同对合同以外的人不发生法律效力。水利水电公司与万商公司不是买卖合同当事人，不应对买卖合同承担合同义务。万商公司的请求权是基于其与卓剑辉之间的《预拌砼供应合同》所产生的债。根据合同的相对性原则，付款义务及违约责任均应由合同相对人承担，上诉人水利水电公司不应当承担付款责任。四、万商公司将水利水电公司和九洲水电公司列为共同被告没有事实及法律依据。水利水电公司、九洲水电公司分别在工商行政管理部门依法注册并领取营业执照，是两个独立法人。案涉兰州市大砂沟洪道(皋兰段)治理工程，九洲水电公司中标一标段，水利水电公司中标二标段。九洲水电公司一标段发生的债权债务纠纷与水利水电公司没有法律关系。水利水电公司与九洲水电公司不属于共同诉讼人，万商公司将水利水电公司列为本案共同被告错误。

万商公司辩称，1.九洲水电公司、水利水电公司是本案适格主体，应当与卓剑辉共同向答辩人支付货款、利息、保险费、诉讼费等费用。2.卓剑辉在本案中构成表见代理，其行为具有法律上的代理权外观表象，且九洲水电公司、水利水电公司的付款行为是法律意义上的追认行为。九洲水电公司、水利水电公司应当承担卓剑辉表见代理行为产生的法律后果。3.关于已支付混凝土款100万元的问题，因卓剑辉未到庭，无法证明卓剑辉是代表九洲水电公司，还是水利水电公司向万商公司支付100万元。九洲水电公司和水利水电公司均否认付款行为。因此，推定混凝土款100万元是卓剑辉指令贾素军向答辩人支付的。一审判决卓剑辉和九洲水电公司、水利水电公司共同向万商公司支付货款，符合法律规定。4.万商公司的诉讼时效没有超过法律规定。2014年答辩人向负责兰州大砂沟洪道（皋兰段）治理工程一、二标段工程的项目经理杨文席催要混凝土款，杨文席承认欠付混凝土款516万元，2015年支付混凝土款20万元。2017年催款时，杨文席认可九洲水电公司欠款200多万元。2019年6月10日，万商公司提起诉讼在法定三年的诉讼时效期内，期间出现诉讼时效中断的情形，诉讼时效没有超过法律规定。5.答辩人提供甘肃省兰州市中级人民法院已生效判决（2020）甘01民初3083号与本案基本事实一致，应同案同判，驳回九洲水电公司和水利水电公司的上诉请求，维持原判。

万商公司向一审法院起诉请求：l.判令九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉共同向万商公司支付货款490.76万元，并支付逾期付款利息1144264元及违约金1144264元(利息及违约金暂计算至2019年4月30日，实际计算至货款本金、违约金及利息全部支付完毕之日止)以上三项合计为7196128元；2.由九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉承担本案全部诉讼费用、保全费用及诉讼保全担保保险费。

一审法院认定事实：2014年，万商公司与卓剑辉签订《预拌砼供应合同》，合同约定，供应时间从2014年4月1日起至2014年7月30日止；供应数量按实际供应量结算；结算方式为每月25日作为双方结算的结算日；付款方式为工程完工后两个月内付清货款；违约责任为无正当理由不支付结算价款，从期限届满之日起按同期银行流动贷款利率支付拖欠价款的利息。合同签订后，从2014年4月22日至2014年7月25日，万商公司共计向九洲水电公司兰州大砂沟排洪道(皋兰段)治理工程一标段工程供应混凝土8178立方米，结算金额289.25万元。2014年6月16日，九洲水电公司通过网上银行向万商公司的出纳季德宝支付混凝土款20万元。从2014年4月22日至2014年7月25日，万商公司共计向水利水电公司兰州大砂沟排洪道(皋兰段)治理工程二标段工程供应混凝土9122立方米，结算金额326.51万元。2017年1月22日，水利水电公司向万商公司的会计林素华支付混凝土款5万元。2014年6月16日，贾素军向万商公司的会计林素华支付l00万元，万商公司认可此l00万元为九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉共同支付的混凝土款。以上万商公司向九洲水电公司、水利水电公司供应混凝土的价款共计为615.76万元，九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉向原告支付的混凝土款共计为125万元，剩余490.76万元混凝土货款未支付。另查明，卓剑辉借用九洲水电公司施工资质对兰州大砂沟洪道(皋兰段)治理工程一标段工程进行施工；同时，卓剑辉借用水利水电公司施工资质对兰州大砂沟洪道(皋兰段)治理工程二标段工程进行施工。再查明，2015年11月5日，甘肃省水利水电工程局将公司名称变更为甘肃省水利水电工程局有限责任公司。再查明，第三人杨文席系九洲水电公司股东、董事、副总经理，负责兰州大砂沟洪道(皋兰段)治理工程一标段工程施工。再查明，林素华为万商公司会计，从2014年4月1日任职至今；季德宝为万商公司出纳，从2014年1月1日任职至今。另，本院于2020年6月3日向被告九洲水电公司法人刘志禄询问，刘志禄称，卓剑辉是个干活的老板，借用九洲水电公司的施工资质对九洲水电公司中标的兰州大砂沟洪道(皋兰段)治理工程一标段工程，水利水电公司的施工资质中标的兰州大砂沟洪道(皋兰段)治理工程二标段工程后进行施工。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质所签订的建筑施工合同为无效合同。在本案中，卓剑辉借用二被告的名义与万商公司签订《预拌砼供应合同》违反了法律强制性的规定，应属无效。庭审显示，卓剑辉施工的兰州大砂沟洪道(皋兰段)治理工程一标段工程系九洲水电公司的中标工程，兰州大砂沟洪道(皋兰段)治理工程二标段工程为水电公司中标工程，卓剑辉以九洲水电公司与水利水电公司的名义与万商公司签订了《预拌砼供应合同》，万商公司按该约定履行了全部的供货义务，卓剑辉以九洲水电公司与水利水电公司的名义对混凝土的用量及价款及与万商公司进行了对账、结算，并由九洲水电公司与水利水电公司向万商公司支付了125万元的混凝土货款，九洲水电公司法定代表人刘志禄称“卓剑辉借用与九洲水电公司资质进行施工，工程结束后，九洲水电公司已向卓剑辉支付了全部工程款”。由此，九洲水电公司与水利水电公司既存在非法出售资质，又存在非法转包涉案中标工程的事实，由于其非法转包，致使卓剑辉以九洲水电公司与水利水电公司的名义与万商公司签订合同，在九洲水电公司与水利水电公司中标工地进行施工，万商公司的全部供货事实上供应给了九洲水电公司与水利水电公司，由此所产生的欠付款民事责任应由卓剑辉与九洲水电公司、水利水电公司共同承担。

关于万商公司同时主张逾期付款利息及违约金问题。案涉逾期付款利息及违约金产生的基础均是基于不按约定付款，两者主张重复，不可并存。双方当事人对于逾期付款的违约责任在《预拌砼供应合同》中明确约定从期限届满之日起按同期银行流动贷款利率支付拖欠价款的利息。因此，对于逾期付款利息的诉求本院予以支持，对于违约金诉求不予支持。

关于万商公司要求支付诉讼保全担保保险费的问题。因九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉迟延付款引起本案诉讼，万商公司为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费21588.38元是万商公司支出的合理必要费用，属万商公司的损失部分，现诉争诉讼保全担保保险费数额均有相关票据证实，万商公司要求九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉支付21588.38元费用的诉求应予以支持。

综上，依照中华人民共和国《建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第六十条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告甘肃九洲水电建筑工程有限责任公司、甘肃省水利水电工程局有限责任公司、卓剑辉于判决生效后十五日内共同向原告甘肃万商商业管理有限公司支付货款490.76万元，并承担自2014年9月25日至2019年4月30日的逾期付款利息ll44264元(自2019年5月1日至2019年8月19日的逾期付款利息以欠付货款490.76万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至全部货款还清时止的逾期付款利息以欠付货款490.76万元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告甘肃九洲水电建筑工程有限责任公司、甘肃省水利水电工程局有限责任公司、卓剑辉于判决生效后十五日内共同向原告甘肃万商商业管理有限公司支付诉讼保全担保保险费21588.38元；三、驳回原告甘肃万商商业管理有限公司的其他诉讼请求。本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62173元，由万商公司承担15098元，由九洲水电公司、水利水电公司、卓剑辉承担47075元；保全费5000元，由九洲水电公司、水利水电公司、卓剑辉共同负担。

二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2015年1月19日，九洲水电公司通过网上银行向万商公司的出纳季德宝支付混凝土款20万元。

2014年6月16日，贾素军向万商公司的季德宝支付l00万元，万商公司认可此l00万元为九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉共同支付的混凝土款。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的主要争议焦点为：1.万商公司的诉讼请求九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉共同承担还款责任，有无事实依据的问题。2.关于100万元已付货款的认定问题。

关于九洲水电公司、水利水电公司及卓剑辉承担共同还款责任，有无事实依据的问题。经审查，首先，九洲水电公司与水利水电公司涉及工程分别为兰州大砂沟洪道(皋兰段)治理工程一标段与二标段的工程中标承建单位。其次，刘志禄系九洲水电公司法定代表人，其在一审中陈述“卓剑辉是个干活的的老板，他与九龙房地产公司有合同，他施工一标段与二标段。一标段是我公司，二标段是水利水电公司的，卓剑辉施工用的是我公司的资质”。第三人杨文席系九洲水电公司的副总经理，是案涉工程的项目经理，其在一审中亦陈述“九洲水电公司是水利水电公司的下属单位，九洲水电公司为民营企业，领导均由水利水电公司任命”。同时，案涉《预拌砼供应合同》系万商公司与卓剑辉签订，万商公司虽未与九洲水电公司未签订供货合同，但万商公司向法庭提供的工程一标段与二标段的混凝土结算书中需方单位主管签字均为卓剑辉。最后，九洲水电公司与水利水电公司对分别支付货款20万元、5万元的事实未提出异议。据此，结合九洲水电公司、水利水电公司主要领导陈述意见及九洲水电公司与水利水电公司分别向万商公司付款的事实，一审判决以本案欠款的民事责任由卓剑辉与九洲水电公司、水利水电公司共同承担的认定，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。

关于100万元已付货款的认定问题。本案中，万商公司自认收到水利水电公司或九洲水电公司支付货款100万元。因水利水电公司与九洲水电公司对该100万元付款无法明确具体的付款单位，一审判决将100万元认定为两上诉人共同支付货款的行为，并无不当。

综上所述，九洲水电公司与水利水电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费124346元，九洲水电公司负担62173元，水利水电公司负担62173元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　雷　明

审 判 员　　邱　彬

审 判 员　　赵瑞霞

二〇二一年九月二十四日

法官助理　　刘艺涵

书 记 员　　邹　迪