**、云南杰伦建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2018）云01民终1552号

上诉人(原审原告）：**，男，1975年10月7日生，傈僳族，住禄劝县。

委托诉讼代理人：杨金权，云南精群律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：云南杰伦建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市经开区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园E栋四楼444号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，云南丰沛律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人云南杰伦建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2017）云0128民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。事实和理由为：一、一审认定事实错误。被上诉人与***之间签订《内部承包劳务施工合同》已表明，***系被上诉人内部人员，故***的行为代表被上诉人公司。一审未区分内部承包合同与一般对外承包合同的实质区别，导致认定事实错误。对于***是否是被上诉人的员工应由被上诉人举证，而非上诉人举证。二、一审判决适用法律错误。首先，一审法院将省高院的会议纪要作为判决依据，明显违反最高人民法院不得再做出会议纪要且会议纪要不具有效力的规定。其次，一审判决引用了劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定进行判决，而未引用第四条规定实属错误，第四条明确规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”同时《最高人民法院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条以及人社部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条中亦规定了由具备用工主体资格的发包方承担责任及承担用工主体责任。一审判决未引用上述规定却依据会议纪要进行判决，适用法律错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉主张。

被上诉人****建筑工程有限公司答辩称：不认可上诉人的上诉主张，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：杰伦公司向禄劝县人民政府承包2016年团街镇自然村进村道路硬化工程二标段。2016年8月24日，杰伦公司与***签订《工程内部承包劳务施工合同》，杰伦公司将该工程承包给自然人***，***承包后组织人员施工。工程范围为卓干大平子至半坡波纳箐阿科坝道路扩建工程。2016年3月21日，**受***的指派到禄劝县卓干阿科坝道路扩建工程工地上班，**的工资每月2500元由***负责发放，**的工种为工地管理员。同年11月23日，**在工地指挥施工过程中，被正在施工的挖掘机撞伤。***后到云大医院、云南省红会医院治疗。**向***预支了3532元工资，其余19128元工资***至今未发放给**。一审法院认为：劳动关系指劳动者成为用人单位一员提供有报酬的劳动，受规章制度制约，用人单位享有用工支配权和管理权而产生的权利义务关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度，适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，**与杰伦公司未有隶属关系，杰伦公司对**未进行管理、未进行人事安排，杰伦公司的规章制度未适用于**，**的工资由***发放，并非杰伦公司发放；**称马忠良系杰伦公司工作人员，***与杰伦公司是管理与被管理关系。**的工作受杰伦公司的管理和安排，并未提供充足的证据予以证明。**未能提供***以杰伦公司存在隶属关系或职务关系的证据,未能提供**与杰伦公司存在管理与被管理的关系，未能提供工资发放工作考勤记录等凭证和事实。**与杰伦公司间的关系不符合劳动关系的构成要件，因此**请求依法确立原告与被告之间存在事实劳动关系依法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》及云高法［2015］27号《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回**的诉讼请求，**与云南杰伦建筑工程有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由**负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，对于一审审理确认的案件事实双方均无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。

综合双方的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系？

本院认为：劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。一般应符合以下条件：1、劳动者与用人单位双方主体资格合法；2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理和人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据查明的事实反映招用上诉人的是案外人***，对上诉人的工作进行安排及管理，向上诉人支付劳动报酬的亦是***。***与被上诉人签订的《工程内部承包劳务施工合同》，虽名为内部承包，但从该合同约定的内容来看，实为工程分包，即上诉人将其承包的2016年团街镇自然村进村道路硬化工程二标段部分工程分包给***，由***独立完成工程施工并取得工程价款，故***对上诉人的招聘、用工行为并不能代表被上诉人。被上诉人未对上诉人进行实际管理和指挥，也未对其进行人事安排及发放工资，上诉人与被上诉人没有隶属关系。被上诉人作为发包方承担违法分包的用工主体责任，并不意味着其与违法分包人招用的劳动者之间就存在劳动关系。上诉人与被上诉人之间没有订立劳动合同的合意,也不具备构成事实劳动关系的基本特征，故对上诉人提出的其与被上诉人之间存在劳动关系的主张，本院亦不予支持。原审判决认定主要案件事实清楚，判决结论并无不当，故本院对一审判决结论予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长杨艳

审判员朱欢

审判员熊金华

二〇一八年六月十四日

法官助理黄佩

书记员***