***等与北京坤鹏月凯建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终5958号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月4日出生，住北京市门头沟区。

委托诉讼代理人：辛晓君，北京倡衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1988年5月21日出生，住北京市门头沟区。

委托诉讼代理人：周保民，北京茂竹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白晓萌，北京茂竹律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：北京坤鹏月凯建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区斋堂镇西斋堂村马栏口南500米。

法定代表人：李东海，该公司总经理。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人北京坤鹏月凯建筑工程有限公司（以下简称坤鹏月凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初5670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人辛晓君，上诉人***的委托诉讼代理人周保民、白晓萌，被上诉人坤鹏月凯公司的法定代表人李东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清且与实际情况不符。1.***与***于2019年9月28日签订《洪水峪村供水管道安装施工合同》，***支付了该工程合同转让费12万元，合同签订后，***组织杨某1等施工人员进行现场施工，并先期投入了21万元的施工费用，在施工过程中再次投入了机械费（挖掘机、气锤机）、协调费、施工维稳安全费共计35万多元。2.一审法院虽然认定***与***签订的《洪水峪村供水管道安装施工合同》无效，但***是涉案工程的实际施工人，案外人杨某1只是***雇佣的涉案工程的施工人员，是为***提供劳务服务的涉案工程的施工人员。结合各方当事人对涉案工程现已施工完毕无异议的事实，***作为涉案工程的实际施工人，向***主张全部工程款是具有明确法律依据的。3.一审法院酌情确定***挖掘机的机械设备费为150000元明显过低，根据***的明确工作记录和工程量计算，挖掘机台班费应当在480000元左右，显然与法院认定的150000元存在两倍以上的巨大差距，明显对***不公。4.***针对材料费提供了大量的事实证据，但均未得到一审法院的正确认定，使***遭受了重大的经济损失。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，欠付工程价款利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案各方当事人均认可涉案工程已于2020年8月26日竣工交付，因此，***一审要求给付利息的诉讼请求于法有据，应当依法得到支持。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判***向***支付工程机械费3万元。事实和理由：一审法院认定的机械费过高，根据中标通知书《洪水峪村供水管道安装施工合同》工程款总额1298587.5元。因***通过挂靠坤鹏月凯公司，坤鹏月凯公司需要为该工程缴税以及收取管理费，扣除税费及管理费此工程还剩余101万元。***通过挂靠坤鹏月凯公司将此工程承包，后***找到***想从其手里承包此工程，因***常年在门头沟区山里做工程，经过核算后同意给***12万元作为洪水峪村供水管道安装工程的利润，***收到12万元后洪水峪村供水全部款项都由***收取。证人杨某1在出庭作证的时候，明确表示过，因***没有按期支付工程款，故因此停工。在停工的时候，自来水工程仅仅完工了五分之一。一审法院查看现场时，证人杨某1在现场指认与测量，***的挖掘机仅仅挖掘了管道100余米。而且洪水峪村属于山区许多街道都比较狭窄，***的挖掘机根本无法进入挖掘。故一审法院判决***承担15万元工程机械费过高。请求二审法院依据事实减少支付***的工程机械费用。

坤鹏月凯公司辩称，同意一审判决，对***、***的上诉请求和事实理由不发表意见。

***、***均不同意对方的上诉请求和理由。

***向一审法院起诉请求：1.判令***返还工程转让款120000元；2.判令***、坤鹏月凯公司连带给付工程款780000元（包括：已支付杨某1工程款210000元、挖掘机台班费480000元、材料费36162.5元、餐费44500元、给村民的补偿款10000元）；3.判令***、坤鹏月凯公司以780000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率给付自2020年9月26日始至工程款实际付清之日止的利息。

一审法院认定事实：2019年9月28日，发包方北京市门头沟区清水镇洪水峪村股份经济合作社（以下简称洪水峪股份经济合作社）与承包方北京坤鹏月凯建筑工程有限公司第一分公司签订《洪水峪村供水管道安装施工合同》，约定：1.工程名称：洪水峪村给水管道安装；2.工程造价1301570元；3.工程完工时间为2020年6月底。合同后北京坤鹏月凯建筑工程有限公司第一分公司代表人处系由***签字。坤鹏月凯公司、***表示，上述协议系***借用北京坤鹏月凯建筑工程有限公司第一分公司名义与洪水峪股份经济合作社签订的关于涉案工程的原始合同，后因北京坤鹏月凯建筑工程有限公司第一分公司施工资质不够且工程需招投标，故***又以坤鹏月凯公司名义与洪水峪股份经济合作社，于2020年9月5日重新签订《北京市建设工程施工专业承包合同》。《北京市建设工程施工专业承包合同》载明：1.发包方洪水峪股份经济合作社，承包方坤鹏月凯公司；2.工程名称：洪水峪村饮用水给水工程；3.合同总价1298000元。坤鹏月凯公司另与***签订《安全施工协议书》，约定：洪水峪村饮用水给水工程的负责人为***，***所有对外发生的债权、债务由***负责，坤鹏月凯公司不承担连带责任。***、坤鹏月凯公司表示，与洪水峪股份经济合作社原始约定的工程价款是1301570元，后因工程需要招投标，在招投标程序中对工程价款进行重新核算，最终确定为1298000元。另，坤鹏月凯公司经营范围包括施工总承包、专业承包、劳务分包等。

2019年9月28日，甲方***与乙方***签订《洪水峪村供水管道安装施工合同》，约定：1.工程名称：洪水峪村给水管道安装；2.乙方承包方式为包工包料，具体承包内容为：开挖土石方、土石方外运、路面回填，包工程所需人工、材料、机械、工具等，包施工过程中的各种矛盾调处和安全工作；3.工程造价1301570元；4.乙方于本合同签订后10日内进场施工，工程于2020年6月底完成。

2019年10月15日，甲方***与乙方北京志祥鼎尚建筑工程有限公司（以下简称志祥鼎尚公司）签订《洪水峪村供水管道安装施工合同》，约定：1.工程名称：洪水峪村给水管道安装；2.乙方承包方式为包工包料，具体承包内容为：开挖土石方、土石方外运、路面回填，包工程所需人工、材料、机械、工具等，包施工过程中的各种矛盾调处和安全工作；3.工程造价500000元；4.乙方于本合同签订后3日内进场施工，工程于2020年4月15日前完成。合同后附***与志祥鼎尚公司法定代表人杨某2签字。***表示，杨某2与杨某1系亲属，其将涉案工程实际交给杨某1施工，杨某1借用杨某2的公司与其签订了上述合同，***已支付给杨某1工程款210000元。***认为《洪水峪村供水管道安装施工合同》与本案无关，对***已付杨某1工程款210000元无异议。

另查，***于2019年9月27日向***转账100000元，于2019年10月3日向***转账20000元。涉案工程现已竣工验收并交付使用。

关于涉案工程的工程款支付情况，***原将洪水峪股份经济合作社作为共同被告，要求洪水峪股份经济合作社在欠付工程款范围内承担连带给付责任。在庭前调查中，洪水峪股份经济合作社表示，涉案工程是承包给***的，***系借用坤鹏月凯公司施工资质，故洪水峪股份经济合作社与坤鹏月凯公司签订的施工合同。洪水峪股份经济合作社已将全部工程款支付给坤鹏月凯公司。涉案工程另有50个井的增项工程，增项工程款已经直接结算给***。涉案工程在2019年开工，后因冬季及疫情原因停工一段时间，于2020年5月、6月左右复工。对***、***、杨某1之间的关系不清楚，对2020年7月***不给杨某1支付工程款导致工程停工的事情不清楚。鉴于洪水峪股份经济合作社已向坤鹏月凯公司结清全部工程款，***后撤回对洪水峪股份经济合作社的起诉。

坤鹏月凯公司认可已收到全部工程款1298000元，其公司已支付***887221.26元，因本案正在审理期间，剩余部分工程款尚未支付给***。

双方争议事实如下：***在涉案工程中实际产生的工程款。

***表示，其从***处承包涉案工程后，将部分工程转交给杨某1施工，其已支付杨某1工程款210000元，其在涉案工程另有挖掘机机械费、材料费等支出。***向法院提交：1.履带式液压挖掘机照片，产品合格证，***与董某1、李某的微信聊天记录及转账记录等，证明其名下有三台履带式液压挖掘机，其将两台挖掘机投入到涉案工程中并雇佣董某1、李某操作挖掘机；2.收据及与村民的微信转账记录，证明其为涉案工程支出材料费36162.5元，并为确保工程顺利推进，请村民吃饭支出餐费44500元、给村民的补偿款10000元；3.***与杨某1的微信聊天记录，证明涉案工程由***雇佣杨某1施工。***认可涉案工程由杨某1实际施工，对其他证据均不予认可。

***另申请证人李某出庭作证，李某向法院陈述，其系***常年雇佣的挖掘机司机，2019年8月至2020年8月期间，其在洪水峪村干活，***当时有两台挖掘机一直在现场，其是长期干的司机，每月7000元，其能够在现场分别操作两台机器，还有一个替班司机，一天400元，在两台机器需要同时施工时与其一起干活，其在2020年年前回家过年，2020年3月左右复工。***对证人证言不予认可。

***表示，其将涉案工程交由***施工后，***未能按照约定如期施工，并于2020年7月停工，其为保证涉案项目如期推进，与工程的实际施工人杨某1另行签订了施工合同，由杨某1继续完成后续项目的施工，除100000元质保金外，其已向杨某1支付工程后续部分全部工程款674749元。***向法院提交以下证据：一、2020年7月16日，甲方***与乙方杨某1签订的《洪水峪村供水管道安装施工合同》，载明：“甲方于2019年9月28日与洪水峪股份经济合作社签订《洪水峪村供水管道安装施工合同》，工程位于北京市门头沟区清水村（镇）洪水峪村，进行自来水改造工程。甲方与***于2019年9月28日签订《洪水峪村供水管道安装施工合同》。乙方与***于2019年10月15日签订《洪水峪村供水管道安装施工合同》。因疫情原因，乙方于2020年5月14日开始施工。因***一直没有按照合同约定支付乙方工程款，乙方因无施工款不能继续施工。因此工程涉及洪水峪村村民用水工程，乙方停工以后，洪水峪股份经济合作社找到甲方要求甲方尽快复工。现双方自愿达成如下协议：1.乙方于合同签订日后开始复工；2.乙方已经施工部分以及以后施工工作量均由甲方支付乙方，等乙方施工完毕后双方进行工作量确认结算；3.为了施工能顺利进行，甲方在乙方施工过程中可以预先支付乙方部分工程款，待工程完工后，计算出工程款后将预支的工程款扣除后再支付剩余工程款；4.因***没有按照合同约定支付乙方工程款，乙方以***违约与其单方解除了2019年10月15日与其签订的《洪水峪村供水管道安装施工合同》，日后因工程方面事宜，乙方以甲方意见为准；5.乙方需要按时并保证质量前提下将北京市门头沟区清水村（镇）洪水峪村自来水改造工程完成，双方约定质保金为100000元……”；二、***向杨某1付款的凭证，证明其已向杨某1支付工程款674749元。***对***提交的合同的真实性不予认可，对付款记录，***表示，***、杨某1在洪水峪村还有别的工程，上述款项与本案无关。

一审法院于2021年3月19日受理（2021）京0109民初1819号原告***诉被告***劳务合同纠纷一案，法院调取该案庭审笔录中杨某1的证言，杨某1出庭时向法庭陈述，***2019年的时候找其进行洪水峪村自来水改造工程的施工，其以志祥鼎尚公司的名义与***签订了合同并开始施工。2019年施工了一部分，2020年施工一部分。2020年7月，因***不支付工程款导致工程停工。后其通过村委会才知道涉案工程是***的，***与其协商复工，其于2020年7月复工，在2020年8月完工，后面的工程是其与***单说的。***共计给付其工程款210000元，***已经不欠其工程款了。其在洪水峪村没有别的工程。

本案审理过程中，杨某1再次出庭作证，杨某1陈述，其以志祥鼎尚公司名义与***签订的《洪水峪村供水管道安装施工合同》，是大包，***没有自行购买材料。涉案工程在2019年10月开工，11月左右停工，因冬季寒冷及疫情原因，到2020年5月1日才复工。后因***未按照工程进度向其支付工程款，其于2020年6月、7月左右停工了十几天。停工时，洪水峪股份经济合作社找到其，告知其涉案工程是***的，让其以后直接与***对接，其复工并将工程完成。2019年施工时，***有一台挖掘机在施工现场共同施工，2020年6月、7月停工后，***就将挖掘机拉走了。其印象中***只有一台挖掘机在现场，不是两台，也没有将挖掘机更换锤头使用。***对杨某1陈述的施工时间及现场挖掘机数量不予认可。

一审法院另组织***、***、杨某1对施工现场进行勘查指认，***、***对现场实际使用***挖掘机施工部分无法达成一致意见。

对上述争议的事实，一审法院作如下认定：1.***已支付***工程转让款120000元，另支付杨某1工程款210000元，对此两笔款项双方无争议，法院在此不做论述；2.关于***将其自有挖掘机投入到涉案工程中的费用，***及其证人李某、***及实际施工人杨某1，关于挖掘机数量、施工时间、实际施工路段的陈述均不一致，双方亦未能就存在的争议向法院提交证据予以证明，法院根据双方关于施工时间的陈述、对施工路段的指认、挖掘机的市场租赁价格、涉案工程总工程款及机械费在总工程款中所占的合理比例等多项因素，酌情确定***挖掘机的机械设备费为150000元；3.关于***主张的材料费部分，根据***与杨某1之间的协议，***系将涉案工程整体转包给杨某1，***提交的材料费明细，一方面无法体现出其购买的材料是否用于涉案工程，另一方面有部分明显不属于施工范围的项目，***亦无法对其关联性作出合理解释，对***主张的材料费一项，法院不予采信；4.对***主张的用于推进工程、疏通村民关系的餐费及补偿款一项，缺乏事实依据，法院不予采信。

一审法院认为，在建设施工合同中，不具有从事建筑活动主体资格的个人，以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程的，应当认定为挂靠。本案中，***系无施工资质的个人，其借用坤鹏月凯公司的资质并以坤鹏月凯公司的名义与洪水峪股份经济合作社签订《北京市建设工程施工专业承包合同》，***与坤鹏月凯公司之间形成挂靠关系。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。***以坤鹏月凯公司的名义从洪水峪股份经济合作社处承包涉案工程，又以个人名义与***签订《洪水峪村供水管道安装施工合同》，将涉案工程整体转包给***，该合同违反法律强制性规定，应属无效。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***将涉案工程转包给***并收取***转让费120000元，其二人之间的转包合同因违反法律强制性规定被确认为无效，***应当返还其收取***的转让费，故***要求***返还工程转让费120000元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。涉案工程前期施工过程中，***已向实际施工人员杨某1垫付工程款210000元，***要求***给付该部分垫付工程款，符合事实及法律规定，法院予以支持。***在施工期间将自有挖掘机投入到工程施工中，***应当将该部分机械设备费150000元支付给***，对***主张过高部分，法院不予支持。关于***要求***给付其支出的材料费、餐费及其给村民的补偿款一节，根据法院查明及认定的事实，***该部分主张于法无据，法院不予支持。

关于利息一节，***主张，根据双方合同约定，***应在工程竣工验收合格后1个月内给付至工程款的80％，在工程竣工验收一年后付清全部工程款。涉案工程于2020年8月26日竣工，故***应自2020年9月26日始给付欠付工程款的利息。***与***签订的《洪水峪村供水管道安装施工合同》无效，双方关于工程款给付时间的约定亦无效。另因双方之间并未就工程达成结算协议，且双方对于合同无效均存在过错，故***要求给付利息的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。

关于***要求坤鹏月凯公司与***对欠付工程款及相应利息承担连带责任一节，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。本案中，***明知***系挂靠在坤鹏月凯公司名下承包涉案工程，仍与***签订关于涉案工程的转包合同，其要求坤鹏月凯公司与***对欠付工程款及利息承担连带给付责任的请求，于法无据，但坤鹏月凯公司与***之间系挂靠关系，且***应承担向***给付欠付工程款的义务，故坤鹏月凯公司应对***不能给付工程款部分，承担补充责任。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、***于本判决生效之日起七日内返还***工程转让费120000元；二、***于本判决生效之日起七日内给付***工程机械费360000元；三、北京坤鹏月凯建筑工程有限公司对本判决第二项所涉工程机械费在***不能给付的范围内承担补充责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，***、坤鹏月凯公司均未提交新的证据。***围绕上诉请求依法提交了证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交微信聊天记录截图，主张系***与其雇佣的董某2的聊天记录、***与杨某1弟弟杨某2的聊天记录、***与洪水峪村工程负责人张某的聊天记录，以此证明***是实际施工人。***对上述证据材料的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，无法核实微信聊天人的身份真实性，***把工程包工包料给了杨某1，涉案工程是杨某1干的，井盖的事情在一审法院已另案调解解决，款项已经给了***，井盖是合同外的项目。坤鹏月凯公司表示其没有参与，无法判断上述证据材料的真实性、合法性、关联性，不发表意见。

本院经审查认为，上述证据材料中的聊天人身份无法核实，仅凭聊天记录截图，无法确认其真实性和关联性。且聊天记录的内容，也不足以证明***是实际施工人。据此，本院对上述证据不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中的法律事实均发生在2021年1月1日民法典实施前，故应适用当时的法律、司法解释规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，***、***分别提起上诉，本院二审针对其二人的上诉请求进行审理。

根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于以下四个问题：其一，杨某1是否由***雇佣，杨某1是否为本案的实际施工人；其二，一审法院酌情确定***挖掘机的机械设备费为150000元是否正确、适当；其三，***主张的材料费是否应予支持；其四，***主张的利息是否应予支持。

关于争议焦点一，***与***签订的《洪水峪村供水管道安装施工合同》以及***与志祥鼎尚公司签订《洪水峪村供水管道安装施工合同》约定的工程名称、承包内容完全相同，且承包方式均为“包工包料”。根据***一审提交的其与杨某1的微信聊天记录以及当事人陈述，可以认定除了大型挖掘机外，其他施工材料、人工劳力均由杨某1提供。结合上述两份合同的其他内容，可以认定杨某1与***之间并非雇佣关系，双方之间存在承发包关系，杨某1是涉案工程的实际施工人。鉴于***拖欠杨某1的工程款已由***支付，现***再就该部分工程要求***支付工程款，无事实和法律依据。***虽主张***支付给杨某1的款项与涉案工程无关，但其就此并未提供证据予以证明。故在此种情况下，一审法院未支持***主张的全部工程款正确。

关于争议焦点二，根据***一审提交的其与杨某1的微信聊天记录以及杨某1的证言，可以认定***为涉案工程施工提供了挖掘机。但是***提供的证据不能有效证明挖掘机的实际工作天数和计费标准，故一审法院根据双方关于施工时间的陈述、对施工路段的指认、挖掘机的市场租赁价格、涉案工程总工程款及机械费在总工程款中所占的合理比例等多项因素，酌情确定***挖掘机的机械设备费并无不当。***、***针对挖掘机的机械设备费数额提出的上诉主张，缺乏事实依据，本院均不予支持。

关于争议焦点三，根据***与志祥鼎尚公司签订的《洪水峪村供水管道安装施工合同》约定，承包方式为包工包料。根据***一审提交的其与杨某1的微信聊天记录以及***的陈述，杨某1在实际施工中也是包工包料。现***主张支付了材料费，但其提交的材料费明细等证据，均不足以证明与涉案工程的关联性，故一审法院未支持其该项主张并无不当。***就此提出上诉主张，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点四，***与***签订的《洪水峪村供水管道安装施工合同》因转包而无效，涉案工程最终是由杨某1施工完成，故***未能向***交付竣工验收合格的涉案工程的情况下，***要求***支付欠付工程款的利息依据不足。一审法院未支持其该项主张，并无不当。***就此提出的上诉主张，依据不足，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9200元，由***负担7156元（已交纳），由***负担2044元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　琦

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　王　新

二〇二二年七月二十九日

法官助理　　李　想

书 记 员　　刘芳芳