某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终3142号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月1日出生，汉族，住邹平市。

委托诉讼代理人：魏晓光，山东励志律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月3日出生，汉族，住淄博市周村区。

委托诉讼代理人：孙龙，淄博淄川鼎昊法律服务所法律工作者。

原审被告：邹平昌凯建筑工程有限公司，住所地邹平市魏桥镇南辛村。

法定代表人：洪振水，系公司总经理。

原审被告：洪振水，男，1973年8月8日出生，汉族，住邹平市。

以上两原审被告共同委托诉讼代理人：刘祖军，山东年轮律师事务所律师。

原审被告：谭成华，男，1963年6月22日出生，汉族，住济南市长清区。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告邹平昌凯建筑工程有限公司（以下简称昌凯公司）、洪振水、谭成华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.撤销山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3367号民事判决第一项工程款利息（以299756为基数，支付自2017年3月20日起至实际给付之日止的利息），改判为从起诉之日即2019年7月19日起计算利息；2.二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决支持***的利息诉讼请求，显属认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一审认定：“本案中原、被告双方未约定欠付工程价款利息，原告提供的证据二中工程现场照片能够证明建设工程已实际交付，且谭成华已于2017年3月19日对工程量进行了确认”属于认定事实错误。首先，***提交的证据二工程现场照片庭审中其代理人确认拍摄照片时间是2019年度，而非2017年的施工现场状况，事实上，***至今也没有按照要求将工程交付我方进行验收。其次，即使***提交的“工程量计算”系谭成华书写，也不是工程施工完成后的确认工程量的结算单，而是预算单，该单仅仅是确定了***承包我方工程的面积和范围。该工程的实际情况是，2017年春天，***承建了我和谭成华的新田家苑外墙保温和真石漆工程，因为***与谭成华和邹平县魏桥镇里八田村村民委员会系在2016年3月15日签订协议，作为实际施工人进行施工建设，签订协议时5、6号楼仅仅建设完成了三层楼房，该工程是六层，直到2017年春天才六层封顶。楼房封顶后才能进行外墙保温和喷漆，所以一审法院认定“工程量计算”系谭成华于2017年3月19日对工程量进行了确认是错误的，谭成华是在2017年3月19日确认发包给***的工程量，而不是***实际完工的时间和数量，是从这一天***开始进行外墙保温和真石漆施工。最后，***作为该工程承包方有义务提供证据证明其交付工程时间，但一审中其证据显然不能证明其已经交付工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十八条第三项：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因此本案应当从***起诉之日即2019年7月19日起计算利息。

***辩称，***上诉无事实及法律依据，一审认定的利息损失法律依据充分，请求驳回***上诉请求。

昌凯公司、洪振水述称，没意见，同意***上诉请求。

谭成华未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还***工程款299756元；2.判令被告自2017年3月20日起以欠款数额299756元为基数按照同期银行贷款利率计算至偿清之日利息；3.案件受理费、保全费及保全保险费由被告负担。

一审法院认定事实:2015年9月29日，邹平县魏桥镇里八田村村民委员会与案外人江苏达峰建设工程有限公司签订《委托建设协议书》，将涉案邹平市魏桥镇新田家苑小区住宅楼5号楼、6号楼项目承包给江苏达峰建设工程有限公司投资建设和销售，同年9月30日山东昊强机械有限公司与江苏达峰建设工程有限公司就以上工程另行签订《委托建设协议书》一份。山东昊强机械有限公司与昌凯公司签订《建设工程施工合同》，并在邹平市住房和城乡建设局备案，合同落款日期为2015年10月8日。此后在工程建设过程中，施工项目实际由江苏达峰建设工程有限公司对外发包。2016年2月4日，山东昊强机械有限公司以《告知函》书面告知江苏达峰建设工程有限公司解除《委托建设协议书》，并将《告知函》送达江苏达峰建设工程有限公司昊强生活区项目部负责人谭成华。山东昊强机械有限公司与昌凯公司签订的《建设工程施工合同》实为昌凯公司向江苏达峰建设工程有限公司出借施工资质以应对建设行政主管部门的检查。2016年3月15日，邹平县魏桥镇里八田村村民委员会与***、谭成华签订《协议书》，双方约定由***、谭成华投资建设涉案新田家苑小区住宅楼5号楼、6号楼项目，项目交付时已经建设完成三层楼房（三楼已封顶）。2016年8月，***与谭成华口头约定为新田家苑小区住宅楼5号楼施工外墙保温、6号楼施工外墙真石漆，双方未签订书面合同。2017年3月19日，谭成华为***出具《工程量计稿》，确认工程量为5号楼施工外墙保温2800㎡、6号楼施工外墙真石漆2800㎡、另加屋面烟道6.3㎡，合计2806.3㎡。***主张外墙保温加真石漆施工每平方米价格为120元，***当庭对该施工单价予以认可，同时双方当庭确认***以现金形式已支付***工程款37000元。***因催要剩余工程款未果，诉至一审法院。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.涉案工程款的支付责任应由谁承担；2.如何计算涉案工程款的数额及欠付工程价款利息。

关于焦点1，***为新田家苑小区住宅楼5号楼施工外墙保温、6号楼施工外墙真石漆时，该项目的实际施工人为***、谭成华，***通过联系谭成华承包涉案施工工程并和***结算部分工程款，足以认定***对新田家苑小区住宅楼5号楼、6号楼项目的实际施工人情况明知。谭成华出具《工程量计稿》对***的施工面积进行了确认，涉案工程款应由项目实际施工人***、谭成华支付。***主张***、谭成华以昌凯公司名义进行建设施工，与一审法院查明的事实不符。昌凯公司虽向江苏达峰建设工程有限公司出借资质并在建设行政主管部门备案，但涉案项目的开发单位山东昊强机械有限公司在2016年2月4日书面告知江苏达峰公司解除委托建设协议，双方之间的合同已解除；***未提交证据证明昌凯公司向***、谭成华出借资质或双方存在挂靠关系。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”***与昌凯公司之间未成立建设工程施工合同关系，故***主张昌凯公司、洪振水承担工程款支付责任，无事实和法律依据，不予支持。

关于焦点2，***主张外墙保温加真石漆施工、烟道每平方米价格为120元，出庭接受质询的证人李某、孟某对工程单价情况能够印证，且***当庭对该施工单价予以认可，故一审法院认定涉案外墙保温加真石漆施工、烟道每平方米价格为120元，现工程已完工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中谭成华出具的《工程量计稿》明确载明工程总量合计2806.3㎡，***对该工程量提出异议但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，故***施工工程款总数额为336756元（120元／㎡×2806.3㎡）。鉴于***已支付工程款37000元，***、谭成华应向***支付剩余工程款299756元（336756元-37000元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中双方未约定欠付工程价款利息，***提供的证据2中工程现场照片能够证明建设工程已实际交付，且谭成华已于2017年3月19日对工程量进行了确认，故***主张以欠款数额299756元为基数自2017年3月20日起计算利息符合法律规定，予以支持。

关于***主张被告承担保全保险费，因双方对该费用的承担问题未作约定，且该费用不是诉讼的必然支出，对该诉讼请求不予支持。谭成华经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的行为，视为对其答辩权和质证权放弃，不影响本案的正常审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***、谭成华于本判决生效后十日内支付原告***工程款299756元及利息（以299756元为基数，支付自2017年3月20日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5796元，保全费2070元，共计7866元，由***、谭成华负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院依法对一审查明的事实予以确认。***在依法送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件受理费。

本院认为，利息属于法定孳息，***、谭成华欠付***工程价款，应当向***支付利息。2017年3月19日，谭成华出具的《工程量计稿》确认了***施工工程量，能够证实***已施工完毕并交付的事实，一审判决工程款利息自2017年3月20日起计算并无不当。***上诉主张涉案工程未交付、《工程量计稿》系预算单而非结算单的上诉理由不能成立。综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费561元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵慧莲

审 判 员　王正真

审 判 员　张　珊

二〇二〇年十月三十日

法官助理　张艺伟

书 记 员　战亚玲