浙江唯胜园林建设有限公司与诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：蔡吉文。

委托诉讼代理人：陈炜，浙江奇墨律师事务所律师。

原告浙江唯胜园林建设有限公司（以下至判决主文前简称唯胜建设公司）与被告诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社（以下至判决主文前简称龙溪村经合社）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序三次公开开庭进行了审理。原告唯胜建设公司的委托诉讼代理人朱小伟、被告龙溪村经合社的法定代表人蔡吉文及委托诉讼代理人陈炜均三次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告唯胜建设公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付原告工程质量保证金60533.85元，并支付该款自2014年7月6日起至款付清日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；二、判令被告立即退还履约保证金9万元，并支付该款自2013年7月6日起至付清之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。事实和理由：原告唯胜建设公司（原诸暨市唯一建设有限公司）与被告龙溪村经合社签订农村生活污水处理工程合同，由原告承建该工程，施工包干、包料。合同约定工程款分四次付清，最后10%的工程款作为质量保证金待一年后无质量问题退还，也即所有工程款都应在竣工验收合格一年后付清。事实上，案涉工程于2012年11月30日已实际竣工并交付使用，2013年7月4日通过竣工验收。经审定工程结算造价为600533.85元，而被告实际仅拨付了三次资金，分别为9万元、15万元和30万元，尚欠工程款60533.85元。此外，原告缴纳的9万元履约保证金也未在工程验收合格后退还原告。原告多次催讨无果，为维护合法权益，遂起诉至法院。

被告龙溪村经合社答辩称，1、原告诉请已超过诉讼时效，根据合同第三条约定，涉诉工程最后支付款项时间为2014年7月4日，也就是通过竣工验收后质保期满之日起，且期间未发生诉讼时效的中止、中断，故原告提出的诉讼请求已超过时效；2、即使本案原告诉请尚在诉讼时效内，根据合同约定，涉诉工程为施工包干，包干价即为中标价557635元，鉴于原告诉讼中也未就涉诉工程存在合同约定的设计变更，增加附属工程等事实提供有效证据，因而应由其承担举证不能的责任，即涉诉工程不存在调整工程造价的情形，依法依约应按照上诉包干价进行结算。退一步讲，即使原告提供上述设计变更，增加附属工程等证据，依据合同第三条约定，涉诉工程需经过有效结算后才具备付款条件，现基于涉诉工程尚未进行竣工结算这一事实，原告支付工程款的条件尚未成就，如果要在本案中解决工程款的支付，被告认为涉诉工程造价应当依法经过司法鉴定予以确认。对于原告主张工程款应以浙江兴业建设项目管理有限公司出具的工程造价报告书作为结算依据，被告认为该工程造价报告书仅为诸暨市审计局投资分局委托出具的审计报告，并非原、被告之间有效的竣工结算。而且在招标文件及合同中，也未作出以审计结果作为竣工结算依据的约定。最后，即使上述审计报告作为竣工结算报告，鉴于原告实际施工范围由招标文件及合同中约定的16只减少为6只，工程量发生重大变更，但该工程造价报告书在审定过程中并未到现场进行丈量，因而其审计结果并不符合相关规范，也与客观事实存在重大差异，因而不能作为本案的最终结算依据；3、根据合同约定涉诉工程应于2012年11月30日前完成竣工验收，事实上并不存在原告所述的工程已于2012年11月30日交付实际使用的事实。退一步讲，即使涉诉工程已于2012年11月30日交付给被告，关于司法解释14条第1款规定，以竣工验收合格之日为验收日期。根据原告提供的证据显示，涉诉工程直至2013年7月4日才验收合格，因而本案实际竣工日期应为2013年7月4日，故原告工程逾期天数达216天，根据合同约定，每延误一天按500元处罚，故原告共计应承担违约金为108000元，所以即使存在被告欠付工程款的情形，也应当在工程竣工结算时扣除原告应承担的工期逾期违约金；4、根据合同显示，双方在合同中就本案涉诉工程从未约定过履约保证金，故原告主张的9万元履约保证金与被告没有直接关联性，系不同法律关系，应当由原告另案进行主张。

原告唯胜建设公司为支持其诉讼主张，向本院提供下列证据材料：

东和乡龙溪村农村生活污水处理工程合同一份，证明该合同对被告污水处理相关施工结算以及履约保证金等内容进行了约定，其中合同第三点第二段明确质量保证金应当在一年后退还。工程竣工结算在第三段，说明了设计变更需要对工程价款作出相应调整的事实。经质证，被告对合同的真实性、关联性、合法性没有异议，对证明目的有异议，认为合同并未约定以审计报告作为竣工结算依据，反而能证明涉诉工程应为包干价，结合原告中标价，包干价应为557635元。虽然合同第三条约定如果存在设计变更，双方需进行竣工结算，但鉴于双方尚未进行竣工结算的事实，被告认为付款条件并不成就；根据合同约定，最迟付款时间为2014年7月4日，因而不存在诉讼时效中止的情况下，被告认为诉讼时效已经超出；合同中约定竣工日期为2012年11月30日，而涉诉工程通过竣工验收的日期为2013年7月4日，在原告未能证明涉诉工程存在工期顺延的情形下，其应承担相应的逾期工期违约金。关于履约保证金的问题，合同中虽然有约定，但未明确具体的时间，且被告也未收到过原告缴纳的履约保证金。综上，被告认为双方没有进行竣工结算，即使要付款，被告也认为付款条件不成就。

中标通知书一份，证明本案工程是政府投资项目，根据国家规定是经过政府招投标的事实。经质证，被告没有异议。

工程造价报告书一份，内含结算审计报告，审定单，造价汇总表、结算书等，该证据证实案涉工程竣工验收后，原告提供相关资料，由被告启动，按诸暨市规定将案涉工程交由浙江兴业建设项目管理有限公司进行审计，审计中兴业公司也进行了实地测量，根据审计报告内容可以确定本案项目存在工程量增加的情形，竣工交付时间是2012年11月30日，审定的工程造价为600533.85元。经质证，被告对该证据材料的真实性、关联性、合法性均有异议，认为涉诉工程的污水处理池由合同约定的16只变为6只，工程内容及工程量发生重大变更，但审计单位并未按规定或审计报告书中陈述的进行实际测量，因而该审计结果不具有客观性；招标文件亦未约定涉诉工程造价以审计报告为准，该审计报告作为政府的行政审批程序之一，其与涉诉工程的工程量具体结算没有关联性。

诸暨市农村生活污水处理工程验收表一份、验收组人员信息一览表一份，证明对案涉工程污水处理池只数由16只变成6只等内容是经过被告同意，且验收合格的事实。经质证，被告对验收表三性无异议，但验收表只是对原告交付的6只污水池的验收，另外该验收表可以证明涉诉工程于2013年7月4日才通过验收，工期逾期达216天的事实。

结算业务申请书一份、银行明细查询一份、龙溪村农村生活污水处理工程招标文件一份，证明原告在招投标时缴纳了投标保证金9万元，按照招标文件规定，该9万元对中标者转为履约保证金，该履约保证金应在验收完成后返还的事实。经质证，被告对该组证据材料的真实性、关联性、合法性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为：（1）原告缴纳的9万元是投标保证金，收款人是诸暨市东和乡人民政府，并非本案被告。虽然其在招标文件中也作出了关于投标保证金转换为履约保证金的相关陈述，但在双方签订的具体合同中并未明确涉及，因而被告认为即使存在履约保证金的事实，也应当由收款人诸暨市东和乡人民政府予以返还；（2）该投标保证金虽以原告名义汇出，但实际汇出人为周华明，即使该款项存在争议，也应由周华明主张权利，而非本案原告；（3）招标文件并未载明以审计结果作为结算依据；（4）招标文件中对工期逾期作出了相关规定，因而在原告工期违约的情况下，即使应当由被告退还相应保证金，被告也有权在保证金中扣除相应违约金。

6、龙溪村生活污水改造扩面工程中标通知书及建设工程施工合同各一份，证明工程对相应污水处理重新进行招投标，对原基础上重新进行了改造，不具备重新鉴定的客观条件。经质证，被告对该组证据材料的真实性没有异议，但认为两个工程虽有重叠部分，但第二次工程并没有改变第一次工程的主体结构，只是对污水处理池的设备及外表面的修复，对工程量的丈量不会产生实质性影响。

7、录音一份，证明2018年底原告曾委派人员向被告村长（蔡金华）、书记（蔡吉文）催要款项，被告承诺有钱会支付，本案不存在诉讼时效问题的事实。经质证，被告对录音的真实性没有异议，但认为录音之时已经超出了诉讼时效。

被告未提交证据材料，但申请法院对案涉工程造价进行司法鉴定。

本院依法出示了证据材料8、从诸暨市东和乡人民政府调取的记账凭证、转账支票存根、进账单、发票、资金拨付申请表、工程项目变更审批表、工程联系单、会议记录等证据材料若干。经质证，原告对该组证据材料的真实性没有异议，认为该组证据材料对工程款的支付、工程量的增加均有详细记录；被告对该组证据材料的真实性亦无异议，但认为工程变更联系单仅为辅助工程的联系单，该辅助工程内容应当包括在原施工合同范围之内，且案涉工程已于2013年7月4日通过验收，2013年9月4日工程联系单内容应不包括在案涉工程之内。

结合原、被告庭审陈述以及举证、质证意见，对上述证据材料，本院认证如下：证据材料1，被告对该证据材料的真实性没有异议，本院予以认定。合同第一条工程地点及承包内容中明确了具体污水池的变动尺寸以甲方联系单为准。庭审中，被告也陈述，因为群众意见较大，原定的部分户池无法建造，会同有关部门讨论后，由原定的16只池，变更为了6只。合同第三条工程造价及工程款支付办法约定，其余10%工程款作为质量保证金待一年后无质量问题退还；对工程的各项数量，在竣工时需要进行验收校核，对单项工程改变设计，以及需要增加的附设工程，应由甲方开具变更设计联系单或施工联系单位，方可施工与结算；工程竣工结算时，由于变更设计等原因所出现增减工程量应作调整，但工程结算单价按本预算定额，如无同类型的项目按相关定额或双方协商单价结算。证据材料2，被告没有异议，本院予以认定。证据材料3，因案涉工程系村级工程，资金来源于上级专项扶持资金，按照诸暨市村级工程项目专项审计实施办法（试行），市审计局需对案涉工程进行结算审计，在审计的过程中，被告龙溪村经合社作为建设单位向审计组提供了相关材料，并对材料的真实性、完整性作出书面承诺，审计组亦采取了送达审计与现场审计相结合的办法进行审计，且在工程造价审定单中由原告、被告、审计分局及其委托的浙江兴业建设项目管理有限公司四方签字确认，可以认定原、被告双方对审定结果的认可。故对证据材料3，本院予以认定。证据材料4，被告对该证据材料的真实性没有异议，本院予以认定。该证据材料可以证实案涉工程于2013年7月4日由龙溪村经合社及东和乡人民政府组织竣工验收的事实。证据材料5，被告对该组证据材料的真实性没有异议，本院予以认定。招标文件第一章招标公告第13条载明，投标人必须以本单位名义于2012年9月27日前向指定账户缴纳投标保证金9万元；第二章投标人须知第7.1条载明，投标保证金对中标者全部转为合同履约保证金；第7.2条载明，合同履约保证金当工程完工验收合格后如数无息退还。原、被告双方签订的合同第八条第（2）项亦载明，合同与招标文书均具有同等法律效力。案涉工程的招标人为被告，款项虽汇入东和乡人民政府账户，但此后东和乡人民政府已经将该9万元投保保证金转入被告账户，东和乡人民政府并非案涉合同主体，其收取投标保证金，只是履行招投标程序中的事务性行为，且根据招标文件，该9万元投标保证金对于中标者而言已转变为合同履约保证金，该9万元理应由被告返还。招标文件载明投标人必须以本单位名义缴纳保证金，现结算业务申请书中原告亦系以本单位名义缴纳款项，理应认定该9万元系原告缴纳，被告抗辩应由周华明主张权利，与事实不符，对被告该辩述意见本院不予采信。证据材料6，被告对该组证据材料的真实性没有异议，本院予以认定。证据材料7，被告对该证据材料的真实性没有异议，本院予以认定。该证据可以证实被告认可欠款，只是鉴于目前经济紧张无法支付，并建议原告减免部分款项或者直接提起诉讼的事实。证据材料8，该组证据材料系承办人依原告申请调取，且原、被告对该组证据材料的真实性均无异议，本院予以认定。该组证据可以证实被告分别于2012年12月支付9万元，于2013年6月支付15万元，于2014年1月支付30万元以及案涉工程存在增加工程量的事实。

经审理，本院认定以下事实：

2012年9月25日，诸暨市公共资源交易中心东和乡分中心发布《龙溪村农村生活污水处理工程招标文件》，招标公告第13条条载明，报名时投标人必须持本企业缴纳的投标保证金银行回执单报名，投标保证金9万元必须在2012年9月27日17时前通过企业打入指定账户；第14条载明账号为：诸暨市东和乡人民政府201000032495276农村合作银行诸暨赵家支行东和分理处；投标须知第7条载明：投标保证金对中标者全部转为合同履约保证金，当工程完工验收合格后如数无息退还。2012年9月27日，原告将9万元投标保证金打入指定账户。2012年10月15日，原告中标案涉工程项目，并于同日与被告龙溪村经合社（甲方）签订《东和乡龙溪村农村生活污水处理工程合同》，合同第一条工程地点及承包内容约定，原告为被告建造生活污水处理池16只，施工参照浙江省商达环保有限公司设计的2户型、3户型、10户型······80户型的《农村生活污水处理工程施工图》和《绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司的工程量清单、工程预算》规范施工及按现场指导施工，具体污水处理池变动的尺寸按甲方联系单为准；第三条工程造价及工程款支付办法约定，工程造价（含税）由甲方按工程设计核定工程量、编制预算，总造价为64.6908万元，乙方按照工程招投标方法中标费率下浮为工程总造价的13.8%，实际投标总造价为55.7635万元；工程完成50%，预付工程款9万元，工程全部完工，经工程验收合格，并通过竣工决算后，先付工程款的40%，到2013年农历廿六夜付工程款的90%，其余10%工程款作为质量保证金待一年后无质量问题退还。对工程的各项数量，在竣工时需要进行验收校核；对单项工程改变设计以及需要增加的附设工程，应由甲方开具变更设计联系单或施工联系单位，方可施工与结算；工程竣工结算时，由于变更设计等原因所出现增减工程量应作调整，但工程结算单价按本预算定额，如无同类型的项目按相关定额或双方协商单价结算，对总造价（指投标价）出现增加或减少部分也应相应类推计算；第四条施工工期约定，乙方应在2012年11月30日前完成，否则对影响工程发挥正常效益，造成经济损失的，应由乙方负责赔偿；合同第七条双方责任约定，如延误总工期，每延误一天按500元处罚，如因不可抗力或发包人原因造成工期延误，则延误的工期经发包人签字后，顺延计算；合同第八条附则约定，合同与招标文书均具有同等法律效力。合同签订后，因群众反响较大，合同约定的16只污水池无法正常建造，被告会同乡政府有关部门讨论后，将16只污水池变更为6只。此后，被告分别于2012年12月支付工程款9万元，于2013年6月支付15万元，于2014年1月支付30万，合计已付54万元。2013年7月4日，被告龙溪村经合社主要负责人员会同东和乡有关人员对案涉工程进行了验收，验收结果为合格。2014年1月26日，被告申请拨付工程款30万元的申请表中载明工程变更价款为3.1083万元，并附有工程联系单四份，诸暨市东和乡龙溪村村务监督委员会及被告龙溪村经合社相关人员在该四份工程联系单签字并加盖印章，乡政府主管部门负责人周哉龙亦在该四份工程联系单上签字确认，被告于2014年6月8日在村两委、村民代表会议中对增加工程问题亦进行了明确。

2014年12月29日至2015年5月12日，浙江兴业建设项目管理有限公司受诸暨市审计局投资分局委托对案涉工程进行结算审计。审计中，被告龙溪村经合社向审计组提供相关工程资料，并承诺对其提供的工程资料、证明材料的真实性、完整性负责。2015年5月12日，浙江兴业建设项目管理有限公司作出审计结果及建议：龙溪村农村生活污水处理工程，中标合同价为557635元，送审结算造价为612200.16元；审计审定工程结算造价为600533.85元，审计净核减工程造价为11666.31元；建议业主按审计审定结算价与施工方进行工程价款结算。

另查明，2018年底原告曾指派周三民到被告处催讨剩余工程款，被告村书记蔡吉文、村长蔡金华表示，欠款是要支付的，但村里现在资金紧张，并建议原告减免部分款项或者直接提起诉讼。

又查明，2016年3月，被告又进行了生活污水改造扩面工程，该工程与案涉工程存在部分重叠。

本院认为，本案争议焦点有三，焦点一、案涉工程价款为何；焦点二、被告尚欠工程价款为何以及被告主张工期延误违约金抵扣尚欠工程款能否支持；焦点三、案涉尚欠工程价款有无超过诉讼时效。

关于争议焦点一，案涉工程价款如何确定。原告唯胜建设公司与被告龙溪村经合社签订的合同约定所需建造污水处理池为16只，实际总造价为55.7635万元，但同时又约定了要按照现场指导进行施工，污水池的变动尺寸以被告联系单为准，单项工程改变设计以及需要增加附设工程，应由被告开具变更设计联系单，增减工程量价款应按预算定额或双方协商确定，可见案涉工程合同系工程量存在增减可能的可调价合同，而非固定总价合同。根据被告向东和乡人民政府申请拨款时提交的工程项目变更审批表，本案中仅现有直接证据证实的增加工程量即为31083元。根据《财政投资评审管理规定》第九条规定以及现行司法实践，项目建设单位应积极配合财政投资评审机构开展工作，及时向财政投资评审机构提供评审工作所需相关资料，并对所提供资料的真实性、合法性负责。在审计报告中，被告龙溪村经合社向审计组提供相关的工程资料、证明材料，并承诺对其提交材料的真实性、完整性负责，而根据审计报告载明的送审结算造价为612200.16元，并在造价汇总表中明确了各项费用的具体金额，由此可推定在送审之时被告龙溪村经合社认可的工程造价总金额为612200.16元。案涉合同未约定以审计结论作为结算依据，原、被告双方理应按照被告认可的工程价款612200.16元进行结算，但现原告自愿按照审计评估报告审定的金额600533.85元作为结算依据，系其对自身权利的处分，本院予以支持。因此，本院认定案涉工程的总价款为600533.85元。鉴于案涉工程价款可以确定，案涉工程事后也进行了改造，且原、被告一致认为鉴定所必需的材料亦无法提供，故对被告提出的鉴定申请，本院不予准许。

关于争议焦点二，被告尚欠工程价款为何以及被告主张工期延误违约金抵扣尚欠工程款能否支持。原、被告双方对于被告分别于2012年12月支付9万元，于2013年6月支付15万元，于2014年1月支付30万，合计已付54万元，没有异议。但被告认为2012年12月支付的9万元系返还的投标保证金，而原告认可该9万元系支付的工程款。本院认为，该9万元系支付的工程款，具体理由如下：一、在证据8中的记账凭证、转账支票存根以及发票中载明的该9万元均为工程款；二、招标文件之投标须知第7条载明，投标保证金9万元对中标者全部转为合同履约保证金，且应当在工程验收合格后如数无息退还，而被告于2012年12月支付9万元之时，案涉工程尚未进行验收，故付款条件尚不成就。综上，本院认定被告于2012年12月支付的9万元系支付的工程款，而非返还的投保保证金或履约保证金。故，被告尚欠原告工程款为600533.85元-540000元=60533.85元。被告主张工期延误违约金抵扣尚欠工程款,该主张实际系被告向原告提出的原告应承担工期逾期违约金的反请求，形成了一个新的诉讼法律关系，属于反诉内容，但本案中被告并未明确提起反诉，故对该主张本案不作处理，被告可另行主张权利。

关于争议焦点三，案涉尚欠工程价款有无超过诉讼时效。根据合同约定，被告应于2013年农历廿六夜付至工程款的90%，其余10%工程款作为质量保证金待一年后无质量问题退还。案涉工程于2013年7月4日经竣工验收合格，剩余工程款60533.85元作为质量保证金理应于2014年7月4日前支付。在无其他诉讼时效中止、中断的情形下，剩余工程款的诉讼时效应于2016年7月4日届满。但根据本案原告提交的录音材料，在原告指派人员向被告催讨时，被告的书记、村长均明确表示尚欠款项会支付，只是目前经济困难，暂时无力支付，并建议原告减免部分款项或者直接提起诉讼，由此，可认定即使诉讼时效已经届满，但届满后被告的承诺付款行为表明其放弃了诉讼时效抗辩，并对案涉债权债务进行了重新确认。故，案涉债权债务关系理应受到法律保护，本院对被告诉讼时效抗辩意见不予采信。

本院认为，被告龙溪村经合社尚欠原告工程款60533.85元事实清楚，其理应承担清偿责任。根据合同约定，被告应于案涉工程验收合格一年后即2014年7月4日前支付该工程款，但被告至今未能按约履行，现原告要求被告支付尚欠工程款60533.85元，并支付该款自2014年7月6日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失，符合法律规定，本院予以支持，但鉴于自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起贷款利息的计算标准应改为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据招标文件约定，原告缴纳的投标保证金9万元转变为合同履约保证金，且该款应于工程验收合格后如数无息返还，但并未明确具体的返还时间，本案中原告亦未能举证证明曾就该9万元要求被告返还的事实，故本院仅能支持自原告向本院提起诉讼之日即2019年3月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率基数计算、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

被告诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社支付原告浙江唯胜园林建设有限公司工程款（质量保证金）60053.85元，并支付该款自2014年7月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限本判决生效之日起十五日内付清；

被告诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社返还原告浙江唯胜园林建设有限公司合同履约保证金9万元，并支付该款自2019年3月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限本判决生效之日起十五日内付清；

驳回原告浙江唯胜园林建设有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费3311元，由原告浙江唯胜园林建设有限公司负担111元，被告诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社负担3200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　徐国平

二〇一九年十二月十二日

法官助理宋倩宇

书记员邵招瑜