某某、某某追偿权纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁13民终6568号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年4月2日出生，汉族，住临沂市罗庄区。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年1月3日出生，汉族，住临沂市罗庄区。

上诉人（原审被告）：吴春美，女，1970年12月15日出生，汉族，住临沂市罗庄区。

上诉人（原审被告）：王天雨，男，1991年6月4日出生，汉族，住临沂市罗庄区。

上诉人（原审被告）：张羽，女，1991年10月1日出生，汉族，住临沂市罗庄区。

上诉人（原审被告）：临沂市美尔雅纸制品有限公司，住所地临沂市罗庄区付庄办事处劳模店子村。

法定代表人：吴春美，经理。

以上六上诉人共同委托诉讼代理人：刘寒松，山东矩量律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年12月18日出生，汉族，住临沂市罗庄区。

委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。

原审被告：临沂春光钢结构工程有限公司，住所地临沂高新区罗西街道西大官庄村。

法定代表人：李春光，经理。

原审被告：临沂市鲁临电子衡器有限公司，住所地临沂市罗庄区罗庄街道朱张桥河北村。

法定代表人：周绍莹，经理。

原审被告：周绍莹，女，1992年12月6日出生，汉族，临沂市罗庄区人，现住址不详。

原审被告：李春光，男，1964年3月12日出生，汉族，住临沂市罗庄区。

原审第三人：孙永梅，女，1978年3月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：孟祥如，临沂高新区直法律服务所法律工作者。

上诉人***、***、吴春美、王天雨、张羽、临沂市美尔雅纸制品有限公司（以下简称美尔雅公司）因与被上诉人***及原审被告临沂春光钢结构工程有限公司（以下简称春光公司）、临沂市鲁临电子衡器有限公司（以下简称鲁临公司）、周绍莹、李春光、原审第三人孙永梅追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初4926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、吴春美、王天雨、张羽、美尔雅公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：因案外人临沂鑫汇再生资源有限公司向银行借款，由山东亿盛融资担保股份有限公司（下简称亿盛公司），包括吴春美、张羽、王天雨、美尔雅公司在内的总计21人向亿盛公司提供了反担保。亿盛公司履行了担保责任后，向反担保人追偿并提起诉讼，在执行程序中，上述提供反担保的四上诉人与亿盛公司达成和解协议，协议约定：上述四人总计偿还亿盛公司110万元，其中53万元现金支付，剩余57万元由***以借款的名义出具借条，并由各位上诉人、被上诉人以及原审被告共10人提供担保。被上诉人是与上诉人一样，实质上在性质上是执行程序中的担保人，借款是名义借款，根本不存在。原审判决认定的事实“后孙永梅按照***的指示，将款项57万元交付亿盛公司……”，在一审程序中，被上诉人除了提交了孙永梅、亿盛公司书面证言之外，没有向法庭提交孙永梅向亿盛公司交付57万银行会计凭证。而参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释（2015）18号第十六条第二款规定，原审第三人向法庭陈述其以现金形式向亿盛公司交付大额现金不符合常理。同时，如果借款真实存在，原审第三人应向法庭提交证据证明“她向亿盛公司的交付是按借款人的指示履行”的。而一审程序中，原审第三人没有提交这样的证据。因被上诉人主张的借款基础法律关系的虚假性，致使被上诉人的请求基础不存在，应当依法驳回其诉讼请求。被上诉人实质是执行程序中向的担保人，其权利的实现，应通过向原执行程序的被执行人吴春美、张羽、王天雨、美尔雅公司追偿。综上所述，一审判决适用法错误。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

孙永梅述称，同***答辩意见。

春光公司、鲁临公司、周绍莹、李春光经本院合法传唤未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***偿还原告619,675元及利息（自2016年1月29日始至被告实际履行之日止，按照月息1.5%计算）；2.***、吴春美、王天雨、张羽、美尔雅公司、李春光、周绍莹、春光公司、鲁临公司偿付给原告应承担的担保份额；3.案件受理费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实：案外人亿盛公司向吴春美、张羽、王天雨、美尔雅公司行使追偿权，吴春美、张羽、王天雨、美尔雅公司被一审法院列为被执行人，吴春美、张羽、王天雨、美尔雅公司偿还部分债务后，无力偿还剩余债务。后经亿盛公司与吴春美等人协商，由***向亿盛公司法定代表人王劲椋的配偶孙永梅借款57万元用于偿还上述被执行标的。2015年8月24日，***作为借款人、王天雨、吴春美、李春光、***、张羽、***、美尔雅公司、春光公司作为担保人向孙永梅出具借据一份，载明：***向孙永梅借款57万元，利息为月息1.5分，借款期限为七个月，自2015年8月24日至2016年3月24日；偿还方式为分期偿还，2015年9月24日还款5万元，2015年10月24日还款5万，2015年11月24日还款10万，2015年12月24日还款10万，2016年1月24日还款10万，2016年2月24日还款10万，2016年3月24日还款7万；王天雨、吴春美、李春光、***、张羽、***、美尔雅公司、春光公司承担连带担保责任。次日，周绍莹、鲁临公司向孙永梅出具担保书，自愿为***借款提供连带担保责任。后孙永梅按照***指示，将款项57万元交付亿盛公司。***借款后，未按约定偿还全部借款本息，2016年1月5日，孙永梅向一审法院提起诉讼，要求***、***、吴春美、王天雨、张羽、李春光、***、周绍莹、美尔雅公司、鲁临公司、春光公司偿还借款本金及利息。后***代***偿还孙永梅借款本金57万元、利息37,075元、诉讼保全费11,600元、差旅费1000元，共计还款619,675元，孙永梅向一审法院撤回起诉，一审法院于2016年1月29日作出（2016）鲁1311民初字39-2号民事裁定，准许孙永梅撤回起诉，案件受理费8350元减半收取4175元，保全费3520元，合计7695元，由孙永梅负担。孙永梅撤诉后，将借据、担保书原件交给***，同时向***出具收到条一份，该收到条载明“关于***借我现金57万元（利息按照一分五计算），借款人收到由担保人***于2015年10月14日替***偿还117,100元，2015年11月11日偿还14,400元，2016年1月19日偿还40万元，2016年1月28日偿还88,175元，共计：619,675元，其中本金57万，利息37,075元，诉讼保全费11,600元，差旅费1000元，上述还款已打入借款人所指定的账户（中国农业银行临沂分行，户名王鹏，账号62×××19）该笔借款已经全部还清。特此证明收到人：孙永梅2016年1月29日”。后***要求***偿还代偿款619,675元、要求其他担保人履行相应的担保责任未果，为此成诉。

一审法院认为，***向孙永梅借款57万元，并由***、吴春美、王天雨、张羽、李春光、***、周绍莹、美尔雅公司、鲁临公司、春光公司提供连带担保责任，有原告提供的借据、担保书、收到条及当事人陈述予以证实，一审法院依法予以确认。孙永梅按照***的指示将借款交付给亿盛公司，有亿盛公司及***出具的证明予以证实，一审法院依法予以确认。孙永梅以与***约定的方式提供借款并实际履行完成，孙永梅与***间借款合同已生效。***向孙永梅借款后，未按约定偿还借款本息，构成违约，应承担由此产生的违约责任。***作为上述借款的连带责任保证人，负有担保全部债权实现的义务。现***已偿还孙永梅借款本金57万，利息37,075元，案件受理费、保全费11,600元，差旅费1000元，共计还款619,675元，有一审法院依职权调取的王鹏的账户交易记录、孙永梅出具的撤诉申请书予以证实，孙永梅对此亦予以认可，一审法院依法予以确认。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。现***要求***偿还借款本金570,000元及利息37,075元，理由正当合法，一审法院依法予以支持。孙永梅向一审法院提起诉讼，共支出案件受理费、保全费共计7695元，***代偿该笔费用后要求***予以返还，一审法院予以支持。对于***多支付给孙永梅的案件受理费、保全费3905元及差旅费1000元，***要求***予以返还，没有事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上，***要求***返还代偿款614,770元，一审法院予以支持。

***未提供其与***间就***履行保证责任后，***需支付***代偿款利息的证据材料，现***要求***按照月息1.5%，自2016年1月29日始支付利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持，***逾期未偿还***代偿款，给***造成一定损失，关于***的利息请求，可支持按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日（2017年8月15日）起计算至实际偿还之日止。

《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。***、吴春美、王天雨、张羽、李春光、***、周绍莹、美尔雅公司、春光公司、鲁临公司在为***向孙永梅借款提供担保时，各担保人未对保证责任的比例有约定，十人应平均分担不能向主债务人追偿的部分。李春光、春光公司、周绍莹、鲁临公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃当庭质证和辩论的权利，应承担由此产生的对其不利的法律后果。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内返还原告***代偿款614,770元及利息（以614,770元为基数，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年8月15日始至被告实际履行之日止）；二、对判决第一项确定的给付金额，原告***不能向被告***追偿的部分，被告***、吴春美、王天雨、张羽、临沂市美尔雅纸制品有限公司、李春光、临沂春光钢结构工程有限公司、周绍莹、临沂市鲁临电子衡器有限公司自依法确定不能追偿之日起十日内分别给付原告***不能追偿部分的十分之一；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9997元、保全费4020元，共计14,017元，由原告***负担100元，由被告***负担13,917元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***向孙永梅借款57万元，并由***、吴春美、王天雨、张羽、李春光、***、周绍莹、美尔雅公司、鲁临公司、春光公司提供连带担保责任，有借据、担保书、收到条及当事人陈述予以证实，一审法院予以认定，并无不当。孙永梅按照***的指示将借款交付给亿盛公司，有亿盛公司及***出具的证明予以证实，一审法院予以确认，亦无不当。一审法院认定孙永梅与***间借款合同生效并实际履行，符合法律规定。***向孙永梅借款后，未按约定偿还借款本息，构成违约；***作为连带责任保证人，已经承担了全部还款责任，该事实已经孙永梅认可，且有相关生效法律文书证实，一审法院予以认定，于法有据。***承担保证责任后，有权依法向债务人及其他担保人追偿。上诉人关于借款基础法律关系虚假、被上诉人请求权基础不存在的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，***、***、吴春美、王天雨、张羽、美尔雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9997元，由上诉人***、***、吴春美、王天雨、张羽、临沂市美尔雅纸制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国栋

审判员　　王海涛

审判员　　李大军

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　张　寒