某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省中山市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤2071民初1739号

原告：***，男，汉族，1980年12月2日出生，住广东省江门市新会区睦洲镇梅大冲旋龙队35号，公民身份号码440************610。

委托诉讼代理人：郭艳丽，广东美洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭鲜丽，广东美洋律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1974年10月12日出生，住广东省阳江市江城区**************，公民身份号码441************733。

被告：***，男，汉族，1975年9月35日出生，住广东省中山市*********，公民身份号码442************952。

两被告共同委托诉讼代理人：胡声晓，广东昌联律师事务所律师。

第三人：广东宏力建设工程有限公司，住所地广东省中山市**************之二层，统一社会信用代码914************933。

法定代表人：方某1。

委托诉讼代理人：代梅，该公司员工。

原告***与被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法追加广东宏力建设工程有限公司（以下简称宏力公司）为第三人。本院依法使用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人郭艳丽、郭鲜丽，被告***、***及其共同委托诉讼代理人胡声晓，第三人宏力公司委托诉讼代理人代梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：两被告连带向原告返还工程承包款140000元及利息（从起诉之日起，以140000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。事实与理由：中山火炬开发区建业东路至火炬大道DN400给水管工程由第三人中标后将该工程分包给两被告。两被告又将该项目承包给原告，并与原告签订了承包协议书，协议约定原告向两被告支付160000元承包费，两被告确保该工程能实际交给原告施工，如果该工程不能由原告实际施工，则已收费用退回给原告。协议签订后，原告分别向被告***支付了120000元承包费和向被告***支付了承包费20000元。第三人于2019年8月7日取得该工程的建筑工程施工许可证，并2019年8月23日进行了图纸会审，但根据中山市规划设计院于2017年2月出版的招标施工图里面的开挖支护是有钢板桩支护的。而现根据审图通过的2019年7月出版的施工图是取消了钢板桩支护，改为放坡开挖。设计图纸发生了重大变更后，导致招标前与招标中标后的施工图纸不一致，宏力公司无法根椐变更后的图纸进行施工。其原因是招标的工程量预算清单中有钢板桩的措施费，公司的中标工程量清单报价中也有这项费用，但现在要取消该项措施费后扣减该部分措施费用1435400元，会导致宏力公司亏本而无法施工，无法按照正常的进度完工的，宏力公司向建设方（业主）中山火炬高技术产业开发区城乡建设服务中心协商终止了该工程的建筑施工合同。综上，原告与两被告所签订的承包协议书已经无法实际履行了，根据该协议约定，如果该工程不能交由原告实际施工，两被告须退回已经收取的费用。原告多次与两被告协商退款事宜，但两被告均以各种理由退拖不给。

被告***辉辩称，1.被告***与第三人没有签订任何建设工程施工合同，被告***没有承接案涉工程，自然不可能转给原告承包。原告是经过被告***搭桥之后，与第三人签订转承包合同。2.被告***与原告于2019年6月28日签订的承包协议书，实际内容就说明了，原告是直接与第三人签订承包合同的，原告只是保证可以顺利进场施工，并没有其他的义务。3.案涉工程虽然有变化，但仍然可以继续施工，发包人也表达继续施工的意思。案涉工程合同的解除，是因为原告自己向第三人提出，以第三人名义向发包人申请解除合同，根本原因是原告认为继续施工，可能没有利润。4.被告***与被告***没有法律上的连接关系，双方只是朋友，根本没有承接案涉工程，不可能共同将案涉工程转包给原告。

被告***辩称，1.被告***与原告没有建设工程施工合同关系，双方是口头承揽合同关系，由被告***为案涉工程办理施工许可证，原告为此支付费用。2.被告***与第三人没有签订任何书面文件，双方口头约定由被告***为其办理施工许可证。被告***是中山建筑行业人员，故原告才会委托被告***办理证件。而且被告***已经为原告办理了施工许可证，完成约定的义务，理应得到合法的酬金，不需要向原告返还劳务承揽费用。3.被告***与被告***没有法律上连接关系，双方只是朋友，没有权利和义务将案涉工程转包给原告。

第三人宏力公司述称，第三人与被告***有一个协议即建设工程项目管理责任书，本质上是工程协议，该协议前期有部分履行，被告***有开展报建、施工许可等工作。最后因施工单位和建设单位的合同解除了，建设工程项目管理责任书也就无法继续履行，但第三人与被告***没有办理终止协议。第三人是涉案工程的承包人，由第三人向中山火炬高技术产业开发区城乡建设服务中心承包。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：

1.欧悦威提供的建设工程施工合同显示，中山火炬高技术产业开发区城乡建设服务中心（以下简称火炬城建中心）作为发包人与作为承包人的宏力公司于2019年5月28日签订建设工程施工合同。合同约定：工程名称为中山火炬开发区建业东路至火炬大道DN400给水管工程；工程地点为中山火炬开发区建业东路至火炬大道；签约合同价格为2615232.37元（含税）。合同落款发包人处盖火炬城建中心章，承包人处盖宏力公司章。

欧悦威提供的合同终止协议显示，就双方签订的建设工程施工合同终止事宜，火炬城建中心作为甲方与作为乙方的宏力公司于2019年10月28日签订合同终止协议。协议约定：甲、乙双方确认，乙方并未开展原合同的任何施工及相关施工准备工作，甲方无需向乙方支付任何费用；自本协议签订之日起，建设工程施工合同立即终止履行，甲、乙双方均不再享有或承担原合同项下的任何权利和义务，并且，任何一方无须因原合同的终止而承担任何违约或赔偿责任。协议落款甲方处盖火炬城建中心章，乙方处盖宏力公司章。

2.2019年4月18日，宏力公司作为甲方与作为乙方的***签订建设工程项目管理责任书，约定：工程名称为中山火炬开发区建业东路至火炬大道DN400给水管工程；工程地点为中山火炬开发区建业东路至火炬大道；工期约60日历天；乙方对本合同价款及工程成本负责，自负盈亏，甲方不承担任何经济责任；本工程如需缴纳履约保证金和工人工资保障金，则由乙方负责出资缴纳，甲方配合相关开户、转账既申请退回等资料盖章的相关工作；未经甲方同意，乙方不得将其承包的工程转包给他人，否则甲方有权终止合同，并追究其相关责任及损失；本工程价款总额为2615232.37元；甲方按工程合同价款总额的15.5%（按合同额共计约405361元），最终按实际开发票工程款金额为基础计算，收取乙方包括工程管理费及税金（包括9%的增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税等税种），其中增值税允许一方提供材料增值税专用发票充抵（最高充抵比例为增值税的70%）；甲方按合同价款总额15.5%扣收税费后，按乙方提供材料增值税专用发票票面税额返还给乙方；乙方在每次收取工程款时同比例向甲方支付以上费用。

3.2019年6月28日，欧悦威作为甲方与作为乙方的***签订承包协议书，约定：兹有中山火炬开发区建业东路至火炬大道DN400给水管工程，由甲方承接来施工，由甲方支付费用160000元给乙方；该费用等施工许可证出来后3日内付给乙方；乙方保证该工程能实际交由甲方施工，如不能施工，乙方需赔付已支付的人工工资保障金的费用及国税的保险费用合计81500元给甲方，或者已支付的160000元要退回。该协议乙方身份信息处另有***的姓名，但并非***本人签署，协议落款处亦没有***的签名。

4.2019年7月24日，中山市***************作出行政许可收件决定书，注明“我局于2019年7月24日收到中山火炬开发区建业东路至火炬大道DN400给水管工程施工许可申请，经审查，你所送的材料符合法定形式，根据《行政许可法》第三十二条的规定，现予受理”。2019年7月26日，欧悦威分别向***、***支付140000元、20000元。

诉讼中，各方当事人一致确认，施工许可证由***代为办理。***称，其收取20000元的性质是代办施工许可证的费用，并非承包协议书的相关费用。***与***共同表示，双方之间不存在合伙关系，***系通过***认识了欧悦威。

5.2019年6月28日，按照***提供的账户信息，欧悦威向宏力公司副总经理代梅转账支付工人工资保证金81500元。2019年8月5日，按照***提供的账户信息，欧悦威向宏力公司副总经理代梅转账支付215158元，宏力公司收到款项后全额转账给佛山市建东管业有限公司用于购买管材。此外，欧悦威在案涉工地上还做了围蔽，购买的管材也已进场。宏力公司现已将工人工资保证金81500元退回给欧悦威。

诉讼中，欧悦城称，上述行为均以***、***的名义实施；宏力公司称，欧悦城以***办事人员的身份与其交涉，代表***，因为建设工程项目管理责任书明确约定不允许转包。

本院认为，火炬城建中心与宏力公司之间的建设工程施工合同，宏力公司与***之间的建设工程项目管理责任书以及欧悦城与***之间的承包协议书的内容显示，案涉给水管工程由火炬城建中心发包给宏力公司，宏力公司以收取合同价款15.5%作为条件转包给***，***又以收取160000元作为条件再次转包给欧悦威，前者与后者均构成建设工程合同关系，故本案属于建设工程合同纠纷。欧悦城主张***也是承包协议书的乙方当事人，但***并没有在承包协议书上签名，也没有证据证明***与***存在合伙关系，且***予以否认，故本院不予采信。虽然***曾向欧悦城提供宏力公司的收款账户，并代为办理了施工许可证，但***就此作出了较为合理的解释，故该部分事实亦不足以推定***对承包协议书进行了追认。***辩称承包协议书的性质是居间合同，由其为欧悦城与宏力公司之间签订转包合同提供居间服务。虽然欧悦城有向宏力公司支付工人工资保障金及材料款，并在工地上设置了围蔽，但所有行为均是以***的名义实施，宏力公司亦进行了确认，故欧悦城与宏力公司之间并没有形成转包合同关系，***的辩解理由，与事实不符，本院不予采信。

承包协议书的性质为法律禁止的转包合同，且施工人欧悦城不具有相应的施工资质，属无效合同。《中华人民共和国合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，承包协议书无效，且欧悦城非因自身原因并没有实际开工，***应将其收取的120000元予以退回。***逾期退回，欧悦城诉至法院，***还应自2020年1月15日起诉之日起计付利息损失。因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息损失的标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

因***并非承包协议书的当事人，欧悦城以此为由对***提出的请求，理据不足，本院予以驳回。

综上，***诉讼请求，合理的部分，本院予以支持，不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起七日内向原告***退回120000元，并赔偿利息损失（计算方式：以120000元为基数，自2020年1月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3100元（该款原告已预付），由原告***负担443元，被告***负担2657元（被告***于本判决生效之日起七日内迳付原告***）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审　判　长　　陆招胜

人民陪审员　　高灿标

人民陪审员　　黄家钰

二〇二〇年五月二十七日

书　记　员　　张梦如

杨莉芳