山西洪洞市政工程有限责任公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终2023号
上诉人（原审原告）：山西洪洞市政工程有限责任公司，住所地：山西省洪洞县古槐北路。
法定代表人:樊红平,董事长。
委托代理人：赵雪峰，山西飞虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男。
委托诉讼代理人：韩高明，山西介治律师事务所律师。
上诉人山西洪洞市政工程有限责任公司(以下简称洪洞市政公司)因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服洪洞县人民法院(2017)晋1024民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪洞市政公司的法定代表人樊红平、委托诉讼代理人赵雪峰、被上诉人***的委托诉讼代理人韩高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪洞市政公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人工程款及相关税款162395元，并由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：1、双方无争议及一审法院认定的事实为：被上诉人***在上诉人中标的洪洞县人民医院迁建工程室外及附属工程中分包了部分工程。上诉人于2011年12月2日、2012年1月12日、2012年4月28日先后三次付给被上诉人共计70万元，上诉人于2016年1月26日制作”催要多收工程款的联系函”，2016年1月27日被上诉人***在该联系函上签字。2、本案应依法判令被上诉人返还上诉人162395元。一审法院认定上诉人提供的证据不充分，难以支持上诉人的主张，显然认定事实错误。上诉人给付被上诉人70万元是在工程未结算前提前支付的，并非被上诉人承包上诉人工程完工且双方结算后支付的，”催要工程款联系函”的内容中可证实的事实是：给付被上诉人70万元，被上诉人工程经审核工程款为597605.41元，扣除6万元的税款，多支付162395元的工程款。被上诉人签字予以认可，人民法院依法应当以此认定该欠款事实。被上诉人虽当庭不认可”催要工程款联系函”中的内容，但却没有提供反驳证据证明工程价款，而一审法院并没有认定”催要工程款联系函”确认的事实，系认定事实错误。山西同兴工程造价咨询事务所（有限公司）作出的工程审核报告，是对上诉人所承包的洪洞县人民医院总体工程核定价格，其中包括被上诉人所承包的工程，可清楚表明被上诉人施工工程款为597605.41元，扣除6方元税款，被上诉人依法应返还上诉人162395元。
被上诉人***辩称：原审判决认定事实基本清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、答辩人***就没有承包上诉人中标的洪洞县人民医院室外附属工程中的消防工程，而是天津盛达安全科技有限责任公司山西分公司承包上诉人中标的洪洞县人民医院室外附属工程中的消防工程。上诉人把中标的洪洞县人民医院室外暖气管道及保温工程、蒸气管道工程分包给答辩人，上诉人没有与答辩人签订合同，答辩人也没有在山西同兴工程造价咨询事务所（有限公司）审计报告决算中签过字。因此对该报告的真实性、合法性、关联性都有异议。上诉人分三次给答辩人工程款70万元是事实。2、答辩人***对山西同兴工程造价咨询事务所（有限公司）审计报告中洪洞人民医院室外地沟管道工程送审金额和审定金额有异议，根据全国人大法工委的复函”审计结果不能作为工程竣工结算依据。”3、上诉人与答辩人实际履行的建设工程合同无效，且上诉人存在重大过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；上诉人作为山西洪洞市政工程有限责任公司，明知道答辩人没有施工资质，还要把其中标的洪洞县人民医院室外暖气管道及保温工程、蒸气管道工程分包给答辩人，存在重大过错。4、上诉人所提供的证据不仅互相矛盾，而且与起诉状的内容也互相矛盾，形不成证据链条。虽然答辩人在催要多收工程款的联系函上签了字，但并不代表***多收了钱。5、上诉人的主张超过了法律规定的普通诉讼时效期间。根据《民法通则》135条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。上诉人分别于2011年12月2日转帐30万元，2012年1月12日转帐20万元，2012年4月28日转帐20万元。根据法律规定，普通诉讼时效期间应该从最后一次转帐时间2012年4月28日算起，上诉人就知道多付了答辩人钱。两年的普通诉讼时效期间是2012年4月28日至2014年4月27日，而上诉人是在2016年1月27日向答辩人主张过权利，因此上诉人的主张超过了普通诉讼时效期间。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。
洪洞市政公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告工程款及相关税款162395元；2、本案的诉讼费由被告负担。
一审法院对事实和证据的分析认定：原告提交的证据有：1，转账记录和收据6张，证明原告先后给被告***转账70万元；2，山西同兴工程造价咨询事务所（有限公司）的晋同兴基[2015]0197号”洪洞县人民医院迁建工程室外及附属工程结算审核报告”，证明***施工工程，经审计，工程款为597605.41元；3，催要多收工程款的联系函，证明被告多拿工程款162395元，被告并予以确认。被告对原告的证据1无异议,对证据2山西同兴工程造价咨询事务所出具的结算审核报告的真实性、合法性、关联性有异议;对证据3被告认为***的签字不能说明多收了款项,只是针对消防工程签字。被告提供被告的身份证复印件，证明被告是自然人，没有承包暖气管道和蒸汽管道的资格，同时也证实了原告也存在重大过错。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证.对有争议的证据和事实认定如下:对原告提供的证据3即”催要多收工程款的联系函”，该催收函是原告发送给被告的,被告于2016年1月27日在该催收函上签字,因此对该催收函的真实性予以确认;对原告提供的证据2即山西同兴工程造价咨询事务所出具的结算审核报告,该报告没有委托方,也没有鉴定依据,故对该鉴定报告不予采信。根据庭审和双方提供的证据,一审法院认定事实为:被告***在原告山西洪洞市政工程有限责任公司中标的洪洞县人民医院迁建工程室外及附属工程中分包了部分工程。原告分别于2011年12月2日，2012年1月12日，2012年4月28日先后三次付给被告共计70万元工程款。原告于2016年1月26日制作”催要多收工程款的联系函”2016年1月27日被告***在该联系函上签字。
一审法院认为，原告山西洪洞市政工程有限责任公司将其中标的洪洞县人民医院室外附属工程中的室外消防工程等分包给被告***,违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位......”的规定,双方之间的合同应是无效合同;根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程合同被确认无效后,建设工程质量合格的,可以参照合同约定结算工程价款。被告分包原告的部分工程,原告付给了被告工程款后,山西同兴工程造价咨询事务所对原告承包的工程进行审核,原告依审核结论向被告主张多付款项,虽被告在催收函上签字,但并不能证明被告同意返还原告主张的款项,原告依该催收函主张被告多收的款项,证据不够充分,对其主张难以支持。判决：驳回原告山西洪洞市政工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3548元,由原告山西洪洞市政工程有限责任公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定事实如下：被上诉人***经口头协议，在上诉人洪洞市政公司中标的洪洞县人民医院迁建工程室外及附属工程中分包了部分工程。在施工过程中，洪洞市政公司先后于2011年12月2日、2012年1月12日、2012年4月28日分三次付给被告共计70万元工程款。在工程竣工后双方一直没有进行结算。后上诉人洪洞市政公司于2016年1月26日向***做出了”催要多收工程款的联系函”，主要内容为：***承包的室外消防工程预算价为66.5055万元，洪洞市政公司先后付给***70万元，扣除相关税款6万元后，应付53.7605万元，超额支付16.2395万元，并要求***在十日内归还多收款项。2016年1月27日被上诉人***在该联系函上签字。在庭审中，被上诉人***认为签字不是其真实意思的表示，但未提供相关证据证实。
本院认为，被上诉人***在上诉人洪洞市政公司中标的洪洞县人民医院迁建工程室外及附属工程中分包了部分工程，之后洪洞市政公司先后预付被上诉人***工程款70万元，在工程竣工后双方未进行结算。以上事实双方当事人均予认可，本院予以确认。被上诉人***为自然人，没有承包相应工程的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，双方口头约定的建设工程施工合同无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方可以主张对相应的工程价款进行结算。由于双方在口头合同中对于结算依据没有进行明确约定，根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，山西同兴工程造价咨询事务所（有限公司）出具的结算审核报告及基本建设工程结算书可以作为结算依据。上诉人洪洞市政公司与被上诉人***之间就***承包的工程项目及工程量存在争议，但上诉人洪洞市政公司于2016年1月26日向***做出的”催要多收工程款的联系函”中对相关工程的预算价格、付款情况、审计核定价款、超额支付及要求退还的情况均作出了明确说明，***本人于次日在该联系函上签字，应视为其对相应工程结算情况的认可，即***基于多收取的工程款与洪洞市政公司之间形成了债务关系，应承担相应的偿还责任。***认为洪洞市政公司在催要多收工程款的联系函中载明经审计核定后的价格为59.760541万元，而起诉状中载明的经审计核定后的价格为58.760541万元，认为上诉人洪洞市政公司的证据前后矛盾。但结合本案相关证据，可以认定为笔误，对上诉人洪洞市政公司相应的陈述理由本院予以采信。***于2016年1月26日在催要多收工程款的联系函上签字，应视为其对多收取工程款并应退还相关情况的确认，上诉人洪洞市政公司于2017年1月5日提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。综上，被上诉人***应承担向上诉人洪洞市政公司返还多收取的工程款等相关款项16.2395万元的责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销洪洞县人民法院(2017)晋1024民初140号民事判决；
二、被上诉人***于本判决生效后十日内向山西洪洞市政工程有限责任公司返还多收取的工程款16.2395万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3548元，二审案件受理费3548元，共计7096元，由被上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长马华明
审判员邢锐
审判员秦文彬
二〇一七年十月十八日
书记员史君慧
