某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

民事判决书

（2020）内22民终49号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，个体工商户，现住吉林省东辽县。

委托诉讼代理人：董某，内蒙古湖格金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**1，个体工商户，现住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：吴某，科右中旗“148”指挥中心法律服务所法律工作者。

原审被告（反诉第三人）：绥芬河富邦电能置业有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市远航路21号中天幸福家园2号楼72-85室。

法定代表人：**2，总经理。

委托诉讼代理人：陈某，内蒙古瀛佑律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**1、原审被告绥芬河富邦电能置业有限责任公司（以下简称富邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2018）内2222民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第（二）项规定，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、依法撤销（2018）内2222民初3474号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，并维护上诉人原审反诉请求，或者将该案发回重审；二、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决遗漏必要的诉讼主体，程序违法。根据2016年10月18日工程结算清单，其中乙方为被上诉人和杨某，并且款项往来中多次有杨某的签字收条，故杨某是必要的诉讼主体，原审法院未追加杨某参加诉讼，属遗漏诉讼主体，导致本案事实不清，程序违法。二、双方签订的结算单第七项约定上诉人已支付被上诉人工程款2140000元，其中有遗漏款项未进行结算，结算单签订前上诉人实际支付工程款为2395000元，结算单签订后上诉人付款250000元，共计支付工程款为2645000元。原审法院未注重上诉人提供的证据，而凭主观推测或怀疑，在没有任何证据证实重复算账的情况下，认可了被上诉人的诉讼主张，驳回了上诉人反诉请求，认定事实错误。综上，上诉人能够通过算总账的方式，证明多付款项的事实。原审判决认定事实错误，请二审法院依法予以改判。

**1答辩称，一、**1作为工程承包方与发包方富邦公司签订的施工承包合同，该合同相对方是**1，而不是杨某。因**1与杨某在一起干活，双方签订结算单时杨某在场，也在结算单中签了字，**1对杨某签字的收款条认可。因此**1应作为原告主张权利。二、原审判决是根据双方签订的结算单和上诉人提交的汇款单进行核对后，确认上诉人尚欠工程款195940元，据此被上诉人同意原审判决。

富邦公司陈述称，**挂靠富邦公司签订施工合同后，以自己名义将工程转包给**1施工，富邦公司在本案中不应承担给付责任。

**1向原审法院起诉请求：判令被告**给付工程款245940元及二次进场往返车费30000元，并按中国人民银行贷款利率计算利息；富邦公司负连带责任。

一审法院认定事实：被告（反诉原告）**挂靠被告（反诉第三人）富邦公司承包了输变电工程，将其中萨如拉-哈日努拉牵引站I、II回220千伏线路发包给原告（反诉被告）**1施工，并签订施工承包合同。合同约定施工期间为2015年5月20日至2015年11月30日，约定承包价款为204万，同时约定“履约保证金：在本合同签订后3日内，乙方向甲方缴纳履约保证金30万元”。甲方富邦公司在合同中加盖公章，**在甲方处签字，乙方为**1。工程施工完毕交付后，于2016年10月18日**1与**签订《工程结算清单》。主要内容为第1-6项约定工程总价款及履约保证金共计2585940元，第7项约定**已经支付**12140000元。结算清单签订后，2017年9月30日**通过中国邮政储蓄银行给**1汇款50000元，2017年12月28日汇款200000元，至此**欠**1工程款共计195940元。

本案第一个争议焦点为被告**反诉是否成立即工程结算方式。**主张共计支付**1工程款2645000元超出应付款项59060元。对此**1不认可，称**举证**1出具的金额为390000元的收到条以及杨某出具的金额为400000元的收到条均与邮政汇款凭证重合，系收到被告汇款后又给被告出具收到条的行为，且**举证的汇款凭证没有日期。对此该院依法前往科右中旗邮政储蓄进行查询，被查询机构未能查询出邮政汇款单的汇款日期。

本案第二个争议焦点为原告**1主张《工程结算清单》第10、11项是否应予支持。第10项主要内容为：由于本工程审计未完成，其中开挖石头基坑和修路工程价格未确定，工程款没有进入结算清单，待工程审计完成后再另行计算。对此**1主张未完成工程价值50000元但未提供证据，并且申请对未完成工程价格进行评估鉴定，因不交纳鉴定费被鉴定机构退回。**辩称**1不提供未完成工程图纸，被告无法确定未完成工程价值。第11项主要内容为：由于甲方跨越铁路手续未办妥，造成二次进场，二次进场时间2016年5月19日至2016年6月12日完工拆场，共计民工45人（其中大工18人，小工27人）。原告向被告主张二次进场工人路费30000元，被告不认可。

原审法院认为，原、被告对工程总价款为2585940元均无异议，该院予以确认。被告（反诉原告）**挂靠被告（反诉第三人）富邦公司承包了输变电工程，将其中萨如拉-哈日努拉牵引站I、II回220千伏线路发包给原告（反诉被告）**1施工，违反了禁止分包的法律强制性规定，其签订的合同属于无效合同，但该工程已经交付，承包人**1主张工程款应予支持。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，故对于本案第一个争议焦点**的反诉是否成立即本案的结算方式，该院认为，**1与**签订《工程结算清单》是对双方自工程施工起至结算清单签订日（2016年10月18日）期间双方工程量及往来钱款的结算，应该按照该结算单进行结账，结算单签订时**欠**1共计445940元，此后**通过汇款支付**1250000元，故**尚欠**1工程款195940元。对于**举证的邮政汇款凭证等，因无法核实汇款日期，不排除与收到条为同一款项的可能性，该院未予采信，故驳回**的反诉请求。对于**1要求给付利息的诉讼请求，因其未能举证工程交付日期，故自当事人起诉之日（2018年8月16日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，**给付**1利息。

对于本案的第二个争议焦点即原告**1主张《工程结算清单》第10、11项是否应予支持，该院认为，对于**1主张第10项工程价格为50000元，**1放弃鉴定并且未提供任何证明工程价值的证据，该院无法支持其主张。对于**1主张第11项即二次进场的工人路费30000元，该院认为工人二次进场完成的就是《工程结算清单》中第4项，该项共施工八处，每处5000元共计40000元，二次进场完工时间在《工程结算清单》签订之前，故原、被告双方完全可以在结算单中约定出二次进场路费等费用多少钱并且由谁承担，但结算单中并未具体约定，且原告仅提供一人2018年7月的火车票，属证据不足，故该院未予支持该项诉讼请求。被告（反诉第三人）富邦公司作为被挂靠公司与被告（反诉原告）**承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）**于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）**1施工款195940元及利息（自2018年8月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕止）；二、被告（反诉第三人）绥芬河富邦电能置业有限责任公司对第一项承担连带给付责任；三、驳回原告（反诉被告）**1的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）**的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5429元，由被告（反诉原告）**负担4219元，由原告（反诉被告）**1负担1210元。反诉案件受理费638元，由被告（反诉原告）**负担。

二审中双方当事人未提交新证据。原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见，确认本案争议焦点为：一、原审是否遗漏当事人；二、双方签订的结算单中是否遗漏结算款项。

关于原审是否遗漏当事人问题。**主张，根据2016年10月18日工程结算清单，其中乙方为被上诉人和案外人杨某，并且款项往来中多次有杨某的签字收条，故杨某是必要的诉讼主体，原审法院未追加杨某参加诉讼，属遗漏诉讼主体。经审查本院认为，**1作为工程承包方与富邦公司签订了施工承包合同，该合同主体相对方为**1，本案中**1依法享有诉讼请求权。在一、二审庭审中，**1对杨某在结算单中签名以及收取工程款数额认可，故原审法院未追加杨某参加诉讼并无不当。**认为原审程序违法，要求将本案发回重审，本院不予支持。

关于双方签订的结算单中是否遗漏结算款项问题。**上诉主张，结算单签订前上诉人实际支付工程款为2395000元，结算单第七项约定上诉人已支付工程款2140000元，其中有遗漏款项未进行结算。经审查本院认为，结算单1-6项约定：合同价款、合同外增加工程量价款和费用及履约保证金合计工程总造价为2585940元；结算单第7项约定：**已付工程款2140000元。据此计算**欠工程款445940元。结算单签订后**支付工程款250000元，**尚欠**1工程款195940元，对此有双方结算单及**提供的付款凭证佐证，事实清楚，本院予以确认。**主张，结算单签订前其已支付工程款2395000元，结算单已付款中有遗漏款项未进行结算，对此未能提供相应证据佐证，故本院不能确认。

综上所述，**上诉请求理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5429元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长 张德明

审判员 曲　威

审判员 杨丽君

二〇二〇年八月三日

书记员 韩露露