四川鸿吉建设工程有限公司与道孚县卫生和计划生育局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州道孚县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川3326民初41号

原告(反诉被告)：四川鸿吉建设工程有限公司，住所地：成都市青羊大道209号附12号1层。

法定代表人：向裕梅，系该公司法人代表。

委托诉讼代理人：陈富翠，女，1981年11月20日出生，系该公司工作人员。(特别授权)

被告(反诉原告)：道孚县卫生和计划生育局，住所地：道孚县解放东路3号。

法定代表人：降泽多吉，系该单位局长。

委托诉讼代理人：孙雨辰，女，四川亚峰律师事务所律师。（特别授权）

委托诉讼代理人：任志强，男，四川亚峰律师事务所律师。（一般代理）

第三人：王治福，男，1966年7月17日出生，汉族。

委托诉讼代理人：蒋成华，男，1971年8月28日出生。（一般代理）

原告(反诉被告)四川鸿吉建设工程有限公司与被告(反诉原告)道孚县卫生和计划生育局、第三人王治福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案受理，被告(反诉原告)道孚县卫生和计划生育局于2018年5月19日向本院提起反诉。我院为查明案件事实，明确责任，保护当事人的合法权益，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，经原告(反诉被告)追认后，本院于2018年5月21日作出(2018)川3326民初41号参加诉讼通知书，通知王治福作为本案的第三人参加诉讼。本案依法由审判员罗俊适用简易程序，于2018年7月3日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)四川鸿吉建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈富翠、被告(反诉原告)道孚县卫生和计划生育局的委托诉讼代理人孙雨辰、仁志强，第三人王治福的委托诉讼代理人蒋成华均到庭参加了诉讼本案现已审理终结。

原告(反诉被告)四川鸿吉建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告（反诉原告）支付违约金11529796元并赔偿经济损失1587102元，合计13116898元；2、请求判令本案诉讼费、律师费由被告承担。

原告(反诉被告)所述事实与理由：被告（反诉原告）因道孚县色卡乡卫生院需要承建业务用房和生活用房，向社会公开招投标，原告中标.2016年3月28日，原被告签订合同。合同约定：1、计划开工时间2016年4月1日，计划竣工时间2016年10月1日；2、签约合同价为2882449元；3、若工程造成原告未能按时开工，造成工程顺延及工程材料款上浮等，一切经济损失由被告承担，包括间接损失由被告承担和相关约定执行，向原告支付签订合同价款的二倍现金；4、被告违约责任的承担方式和计算方法，因被告原因未能在计划开工日期7日内下达开工通知的违约责任，由被告负责并支付同期利息二倍及其他条款约定执行，开工之日定于3月15日；5、被告自行取消的工作或转由他人实施的违约责任由被告负责并支付承担一切费用及经济损失，并按签约合同价二倍支付，最终无论什么原因违约，超过360天时无协商解决文字，无条件支付签约合同价四倍的赔偿及所有赔偿金申请法院执行；6、因被告违反合同约定造成暂停施工的违约责任为约定承包价的四倍；7、因被告无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致原告无法复工的违约责任为合同价的四倍；8、因合同及合同有关事项发生的争议，向道孚县或四川省成都市的人民法院起诉。

合同签订后，原告2016年3月15日带施工队伍进场，准备了开工材料，随即停工，2016年3月15日至2016年5月15日施工，2个月后撤出，原告多次要求选址复工未果，于2017年1月14日在原告多方协助下，达成了由电站支付卫生局，卫生局再支付原告2个月的民工、材料损失赔偿金16.5万元，随后原告在被告办公室多次协商后被告口头答应2017年5月20日，在新地址上开工，随即双方看了施工工地，到了5月20日原告不让开工，说是要改设计，原告了解情况后告知被告惯例可以采取增大地基层台的方案，被告不予采纳。没有理由推到了6月20日，到了6月20日被告还是不让开工，推到了2017年7月15日，然而在2017年7月12日由被告提起的要求设计单位重新设计的回复函出来了，设计单位注明了由此引发的经济责任设计方不承担责任，被告又不让开工，后经我方施工人员经多方努力约被告在7月20日再看场地准备进场施工，7月20日我方施工人员再次与被告在工地看场地时，被告说什么设计图纸未完、什么换填土方20万不付款、说什么由电站建设算了等等理由，又不让开工，又是改设计，设计改后造价不一样，重新招投标等等理由不允许开工，这中间原告施工人员准备进场，被告都是以图纸设计未完成拖至2017年10月9日在原告与公司各层及负责人开会后决定，给道孚县卫生和计划生育局邮送公司告知函并注明，届时将按合同约定维护权益。几经周转，卫生局法人、主要领导降泽多吉在2017年10月31日下发了文件让原告开工，声称此项目目前已完成相应的调整可以施工，然而此时施工天气一天比一天冷，原告方要求被告方下发开工令，被告方不予下达，至此被告以种种理由拒不修建涉案工程项目，一次又一次的往后拖延开工时间，致使原告一次又一次的组织工人，准备机械设备及为开工建设作准备，使原告损失巨大。

综上，原告认为，根据合同约定的开工时间距今日已是20个月，被告仍然无法确定开工时间，应当根据双方的约定支付违约金并赔偿经济损失。

被告(反诉原告)道孚县卫生和计划生育局向本院提出反诉请求：1、依法判令解除反诉原被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令反诉被告承担反诉原告损失暂算为515000元（包括一审律师费50万元、差旅费1.5万元），实际应支付至二审生效之日的全部损失；3、判令反诉被告承担全部诉讼费用。

被告(反诉原告)所述事实与理由：

1、反诉被告一直未缴纳案涉项目履约保证金，已经构成违约。反诉原告于2015年7月就道孚县色卡乡卫生院新建业务用房及生活用房建设项目施工标段进行公开招标，经过比选程序，反诉被告中标，中标价为2882449元。双方于2016年3月28日签订建设施工合同，由反诉被告承建道孚县色卡乡卫生院新建业务用房及生活用房建设项目。根据合同约定，反诉被告应在开工前向反诉原告缴纳合同价款的履约保证金，但反诉被告一直未予缴纳，已构成违约。

2、案涉工程因四川省人民政府下发的要求而重新选址，属于不可归责于反诉原告的事由，已不能达到合同目的，合同应予解除。2016年12月22日，四川省人民政府下发了《关于格拉基水电站建设征地范围内禁止新增建设项目和迁入人口的通知》（川府函【2016】251号），通知将案涉工程项目所在的色卡乡建巴村划定为“封库区”，并要求未经省人民政府批准，任何单位和个人不得在“封库区”新建、扩建和改建项目，不得开发土地和新建房屋及其他设施，因此案涉工程项目被迫暂停。同时，反诉原告立即组织相关人员进行重新选址，为了施工安全和工程质量得以保障，根据绵阳市朝阳建筑设计有限公司的建议，反诉原告又对案涉项目重新进行地质勘查、重新进行设计。因选址、地勘、设计等工作的重新启动，所以案涉工程项目也未能按时开工。四川省人民政府下发的文件，导致不能在原址开工属于不可归责于反诉原告的事由，根据《中华人民共和国合同法解释二》第二十六条的规定“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”之规定，反诉原被告签订的《建设工程施工合同》因客观情况发生重大变化，继续履行不能实现合同目的，依法应予解除。案涉工程项目不能按时开工，反诉原告并未违约，不应承担违约责任。

3、反诉被告滥用诉讼权利“恶意诉讼”，给反诉原告造成了损失，应当由反诉被告赔偿。根据道孚县住房和城乡规划建设局提供的反诉原告与反诉被告在该局备案的《建设工程施工合同》（副本）与反诉被告向法院提供的作为本诉证据的《建设工程施工合同》（正本）的内容进行比对显示，在发包人违约责任条款方面，两份合同的约定明显不一致，后者增加了加重发包人承担违约责任的约定，且该条款的增加，并未加盖反诉原告的印章，反诉原告并未对此增加的条款进行认可，反诉被告单方面更改合同条款并据此提起高额诉讼。反诉被告依据该条款主张由反诉原告承担违约责任无事实和法律依据，其本诉的诉讼理由不成立，属于“恶意诉讼”。根据《最高人民法院关于进一步推进案件简繁分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条的规定“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费等正当要求予以支持。”因反诉被告对反诉原告无理的起诉，导致反诉原告被迫聘请律师应诉，给反诉原告造成了损失。因此，反诉被告应对反诉原告的律师费、差旅费等损失承担赔偿责任。

4、反诉被告依据得到相应的赔偿，不应再请求反诉原告赔偿损失。期间，反诉被告提出，其为案涉项目开工做了准备工作，因项目暂停，为其造成了损失，要求反诉原告赔偿其民工、材料等损失共计165000元，经反诉原告与道孚县远通庆大河水电站开发有限公司协调，由远通公司负责赔偿。远通公司将赔偿款转入反诉原告账户，反诉原告于2017年3月23日将赔偿款转入反诉被告账户，对其损失进行了赔偿。

因此，反诉原告认为反诉被告的诉请无事实和法律依据，反诉原告不构成违约。反诉被告滥用诉讼权利、恶意提起诉讼，对反诉原告造成的损失应由其承担。

第三人王治福向本院述称：色卡乡卫生院新建业务用房和生活用房工程，我是项目的负责人，全权代表四川鸿吉建设工程有限公司，对于反诉原告提出来未交履约保证金，我们一直都是补交履约保证金，履约保证金的目的是保证我方施工人员如期进场至工程结束。我们是提前进场发生变故后一直追着要求开工至起诉，我们没有要求过解除合同，我们是在争取权益也是在履约。履约保证金最常规拨款是在发改局备案财缴纳，我当其他公司项目负责人时也是在发改局备案时才缴纳的，所以说我们不算违约，要说违约2016年3月我与卫生间基建办公室多次协商后决定在2016年3月15日开工，由此我做了大量的准备工作，因为卫生局拖延开工日期，给我造成的直接经济损失达1千万以上。

道孚县卫生和计划生育局与四川鸿吉建设工程有限公司签订了施工合同，双方就应该按照合同执行。由于政府的原因造成的损失是道孚县卫生和计划生育局去协商，汇报，落实立项，去协商争取承担责任赔偿资金的事情，武断解除合同虽然表现了领导风格，断了我们的活路，但不能代表不遵守合同约定，解除合同不能代表不赔偿损失。

根据反诉原告提出《建设工程施工合同》副本与正本内容在违约责任方面不一致，根据反诉原告提出的由城建局取出的《建设工程施工合同》副本第一部分，合同协议书，十三条约定可以证实，此副本合同未完善，我们提供的合同是双方真实意思表示，企业方违约也是同等责任。

反诉被告是得到了进场2个月未开工的人工工资，进场材料的部分补充赔偿金。此项目给反诉被告造成的损失、人员伤亡、工程利润、工程投标费等费用还未计算。

综上，本人王治福认为应该尊重双方自愿签订的合同，双方违约责任已明确，请求依法驳回反诉原告的反诉状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：

1、被告(反诉原告)道孚县卫生和计划生育局对原告（反诉被告）四川鸿吉建设工程有限公司提供的《建设工程施工合同》有异议，认为该《建设工程施工合同》在发包人违约责任条款方面与在道孚县住房和城乡规划建设局备案的《建设工程施工合同》（副本）明显不一致，根据道孚县住房和城乡规划建设局备案的《建设工程施工合同》可看出（反诉被告）四川鸿吉建设工程有限公司提供的《建设工程施工合同》系其单方面更改合同条款后的证据，并提起高额诉讼，故原告（反诉被告）四川鸿吉建设工程有限公司提供的合同真实性存疑，不符合证据的三性原则，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：原告（反诉被告）四川鸿吉建设工程有限公司中标承建被告（反诉原告）因道孚县色卡乡卫生院需要承建业务用房和生活用房，后于2016年3月28日签订《建设工程施工合同》，合同约定合同计划开工期为2016年4月1日，计划竣工日期为2016年10月1日，签约合同价为2882449元，该工程由第三人王治福实际施工，开工前承包人既原告（反诉被告）按合同规定缴纳5％的履约保证金。原告（反诉被告）至今未缴纳该项目的履约保证金。2016年12月22日，四川省人民政府下发了《关于格拉基水电站建设征地范围内禁止新增建设项目和迁入人口的通知》（川府函【2016】251号），通知将案涉工程项目所在的色卡乡建巴村划定为“封库区”，并要求未经省人民政府批准，任何单位和个人不得在“封库区”新建、扩建和改建项目，不得开发土地和新建房屋及其他设施，因此案涉工程项目被迫暂停。项目暂停后原告（反诉被告）提出，其为案涉项目开工做了准备工作，因项目暂停，为其造成了损失，要求反诉原告赔偿其民工、材料等损失共计165000元，经被告（反诉原告）与道孚县远通庆大河水电站开发有限公司协调，由远通公司负责赔偿。远通公司将赔偿款转入反诉原告账户，反诉原告于2017年3月23日将赔偿款转入反诉被告账户，对其损失进行了赔偿。后双方一直协商该工程选区新址，一直未达成一致。

本院认为：本案争议焦点有三处：一、四川省人民政府下发了《关于格拉基水电站建设征地范围内禁止新增建设项目和迁入人口的通知》能否成为被告（反诉原告）道孚县卫生和计划生育局以不可归责于被告（反诉原告）的事由致其不能依约履行合同而免除其责任的抗辩事由。二、原告（反诉被告）未缴纳案涉项目履约金是否能以原告（反诉被告）的项目负责人王治福所述一直都是补交履约金的理由来抗辩其未能依约履行合同的事由。三、原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担的违约金及经济损失13116898元是否合理。

一、四川省人民政府下发了《关于格拉基水电站建设征地范围内禁止新增建设项目和迁入人口的通知》能否成为被告（反诉原告）道孚县卫生和计划生育局以不可归责于被告（反诉原告）的事由致其不能依约履行合同而免除其责任的抗辩事由的问题。

原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《建设工程施工合同》后，2016年12月22日，四川省人民政府下发了《关于格拉基水电站建设征地范围内禁止新增建设项目和迁入人口的通知》（川府函【2016】251号），通知将案涉工程项目所在的色卡乡建巴村划定为“封库区”，并要求未经省人民政府批准，任何单位和个人不得在“封库区”新建、扩建和改建项目，不得开发土地和新建房屋及其他设施，因此案涉工程项目被迫暂停。被告（反诉原告）对此情况不可预见、不可避免、不可克服，面对政府禁令这一不可抗力，该合同已不能继续履行实现合同目的。故被告（反诉原告）道孚县卫生和计划生育局以不可归责于被告（反诉原告）的事由致其不能依约履行合同而免除其责任的抗辩事由成立，该合同因履行不能而理应撤销的诉讼请求，本院予以支持。

二、原告（反诉被告）未缴纳案涉项目履约金是否能以原告（反诉被告）的项目负责人王治福所述一直都是补交履约金的理由来抗辩其未能依约履行合同的事由的问题。

根据原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《建设工程施工合同》3.7履约担保中约定承包人既原告（反诉被告）应在开工前按合同规定缴纳5％的履约保证金可以认定，该条款是双方自愿协商的结果，体现了双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，是合法有效的，原告（反诉被告）应遵守双方达成的合意，其不能以原告（反诉被告）的项目负责人王治福所述一直都是补交履约金的理由来抗辩其未能依约履行合同的事由。应认定为因原告（反诉被告）的履约延迟造成该合同的履行期间发生延迟，故原告（反诉被告）未缴纳案涉项目履约金以被告（反诉原告）默认的理由来抗辩其未能依约履行合同的事由，本院不予支持。

三、原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担的违约金及经济损失13116898元是否合理的问题。

原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《建设工程施工合同》后，2016年12月22日，四川省人民政府下发了《关于格拉基水电站建设征地范围内禁止新增建设项目和迁入人口的通知》。按合同约定划竣工日期应为2016年10月1日，但因原告（反诉被告）开工前未按合同规定缴纳5％的履约保证金，导致该工程未能如期竣工。工程暂停后，经反诉原告与道孚县远通庆大河水电站开发有限公司协调，已赔偿原告（反诉被告）其民工、材料等损失共计165000元，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担的违约金及经济损失13116898元未能提交证据证明亦于情于理不合，无事实和法律依据，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担的违约金11529796元及经济损失1587102元共计13116898元的诉讼请求，本院不予支持。

对反诉原告要求反诉被告承担一审律师费50万元、差旅费1.5万元的诉讼请求。本院认为，反诉被告向我院法院提供的作为本诉证据的《建设工程施工合同》与在道孚县住房和城乡规划建设局备案的《建设工程施工合同》（副本）进行比对显示，反诉被告向我院法院提供的作为本诉证据的《建设工程施工合同》增加了加重发包人承担违约责任的约定，且该条款的增加，并未加盖反诉原告的印章，反诉原告并未对此增加的条款进行认可，反诉被告单方面更改合同条款并据此提起高额诉讼。此行为可认定为反诉被告滥用诉讼权利“恶意诉讼”，根据《最高人民法院关于进一步推进案件简繁分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条的规定“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费等正当要求予以支持。”但，反诉原告提出的律师费50万元、差旅费15000元的诉讼请求过高，故本院根据本案实际，酌定反诉原告因本诉讼产生的律师费80000元、差旅费15000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、第一百五十三条《中华人民共和共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、解除反诉原告与反诉被告之间签订的《建设工程施工合同》。

二、反诉被告四川鸿吉建设工程有限公司于本判决生效后15日内向反诉原告道孚县卫生和计划生育局支付律师费80000元，差旅费15000元，合计95000元；

三、驳回反诉原告、反诉被告的其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费50251元、反诉费4475元，共计54726元由原告（反诉被告）四川鸿吉建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。

审判员　　罗俊

二〇一八年七月三日

书记员　　龙森

附相关法律条文:

《中华人民共和国民法总则》

第一百零七条因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担法律责任，法律另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。