某某与湖北明禹工程建设有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省竹溪县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0324民初572号

原告：***，男，1971年1月8日出生，汉族，住湖北省竹溪县。

委托诉讼代理人：潘峰，系湖北省竹溪县法律援助中心律师。其代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉请，参与调解，收集证据，代收文书及执行款等。

被告：湖北明禹工程建设有限公司。

住所地：武昌区紫阳东路77号梅苑小区*期第*栋**层*室。

统一社会信用代码：914201060668090802。

法定代表人：江能，男，1993年7月24日生，汉族，住湖北省天门市。

委托诉讼代理人：鲁鸿刚，男，1968年9月9日生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。系湖北明禹工程建设有限公司员工。其代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解、代为上诉、代收法文书等。

被告：***，男，1985年11月17日出生，汉族，住湖北省丹江口市。

原告***与被告湖北明禹工程建设有限公司（以下简称湖北明禹公司）、被告***建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法由审判员龚金适用简易程序于2018年6月28日公开开庭进行了审理，因本案案情复杂，于2018年8月17日裁定转为普通程序。本院依法于2018年9月26日由审判员龚金担任审判长并主审、与审判员王晟、人民陪审员陈兵公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人潘峰，被告湖北明禹工程建设有限公司的委托诉讼代理人鲁鸿刚到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告湖北明禹工程建设有限公司履行对原告以下给付义务：（1）退还原告工程质量保证金160000.00元；（2）支付原告工程费用***4757.00元（含尾期未结算工程款：157068.00元，扣除应当支付被告***工程总额2%的管理费，扣除应当支付被告湖北明禹工程建设有限公司工程总额1%的管理费）；（3）支付原告退税抵扣款16***89（125300.00元+40889.00元原告缴纳）-154000.00元（该工程公司应承担所有税金）=12189.00元。上述款项合计766946.00元（明细见清单）。2、被告***对上列支付义务承担连带责任。3、上列被告承担本案诉讼费用。

被告湖北明禹公司辩称，1、原告诉称其承包蒋家堰镇西桥村移民后扶河堤维修加固工程，但目前为止，答辩人一直是与本公司在十堰市区业务代理人***对接，没有取得原告与***签订的任何有效承包资料，无法确认***在本工程中的主体资格，答辩人无法与原告结算并支付工程款。2、原告诉称其支付工程质量保证金与事实不符。答辩人按中标通知书从自己的账户支付了1.65万元工程质量保证金与16万元工程履约保证金，在答辩人财务系统中未能查实原告所述履约保证金16万元由其个人支付并转入答辩人账户中，并且工程质量保证金与原告所述金额不符，无法认定是否是原告支付。3、原告诉称其应付工程款数额与事实不符。此工程虽已实际完成施工，但建设单位并未对工程进行最终结算，答辩人也未取得工程结算相关材料，亦未能收取工程全部合同款，工程合同总价164.706871万元，答辩人开具发票并办妥结算金额149万元，后期待开票结算工程价款为15.706871万元。根据答辩人与***签订的《代理经营协议书》约定条款，本工程目前实际可支付款项限额应为：回款149万元-代理经营人应补付税款512***.41元-答辩人应收3%管理费49412.06元=138.932853万元，截止目前，答辩人已实际支付工程款为：50万工人工资+30万材料款+40万材料款=120万，截止目前答辩人实际还应支付工程款：138.932853万元-120万=18.932853万元，与答辩人起诉要求的工程款***.4757万元，差距太大。4、原告诉称其应收退税抵扣税款数额与事实不符，根据答辩人与***签订的《代理经营协议书》约定，工程所涉及所有税款由代理经营人承担，截止目前，答辩人开具发票金额149万元（含税），按国家税法规定，国、地税合计应缴199986.19元，工程项目开具销售发票前，在施工地竹溪县税务局已预交40900.87元税款，工程期间答辩人共计收入工程材料发票进项税票107825.89元，答辩人已办理进项税票认证和税款抵扣，据此计算，代理经营人还应承担工程所涉及所有税款为199986.19元-40900.87元-107825.89元=512***.41元。5、答辩人认为应本着实事求是的原则，对原告的主体资格、建设单位支付工程进度、答辩人实际已支付工程款、实际应结算工程价款和工程所涉及税款进行重新核定，已达到还原事实真相、解决双方争议。

被告***缺席无答辩，视为放弃答辩、举证和庭审质证的权利。

原告为支持其诉讼主张向本院提交了如下证据：

1、中标通知书、《湖北省建设工程施工合同》、监管记录、工程竣工验收质量评价报告、结算书，拟证明湖北明禹公司于2017年4月21日中标西桥村移民后扶河堤维修加固工程建设项目并于2017年4月27日与竹溪县蒋家堰镇人民政府签订了该镇西桥村移民后扶河堤维修加固工程，工程总造价为1647068.71元，原告全程参与并按照工程施工要求全额出资保质保量完成了该工程。

2、《代理经营协议书》，拟证明湖北明禹公司与被告***于2016年5月23日签订了《代理经营协议书》，协议书主要约定：（1）***以甲方（湖北明禹公司）名义使用其资质在代理区（包括竹溪县范围）范围内从事工程代理；（2）工程投标保证金由受委托人***交付公司，再由公司汇入发包方指定的账户上；（3）公司从招标合同价款中收取百分之一的项目管理费；（4）本次建设工程在二被告合同约定时间范围内。

3、竹溪县蒋家堰镇西桥村民委员会及湖北环鹏工程建设监理有限公司出具的证明、原告代理人潘峰与***录音光盘一份、证人黄某（西桥村支部书记）、证人徐某（湖北中楚代理公司竹溪分公司员工）当庭证言，拟证明原告从招标就参与本工程项目工作，在中标后从湖北明禹公司代理人***手中转包了该工程并自筹资金保质保量完成了该工程；原告与被告***约定，原告从工程款中提出三个百分点给被告***及被告湖北明禹工程建设有限公司（其中公司1%，***2%），原告负责垫付保证金16万元，原告自己出资完成工程施工及缴纳本工程全部税金，税金如有退税完成退税后返还给原告。

4、原告中国邮政储蓄银行客户凭单2份及账户对账单、中国农业银行存折交易明细清单一份、湖北省农村信用社单位结算业务申请书一份，拟证明原告在2017年5月10日至2017年5月13日分三次从银行向被告***支付16万元保证金，该保证金由被告***支付到被告湖北明禹公司账户，该公司转交给发包方指定的账户，工程验收合格后发包方返还给被告湖北明禹公司账户上，原告交付的保证金由被告湖北明禹公司非法占用至今。

5、蒋家堰镇人民政府《关于请求对移民后扶资金项目双验收的请示》、《水库移民后期扶持项目用款申请书》、湖北竹溪农村商业银行支付凭证、湖北省农村信用社单位结算业务申请书、竹溪县蒋家堰镇财政所代管资金付款通知，拟证明发包方向湖北明禹公司支付工程项目款149万元，发包方尚欠工程款151068.00元的事实。

6、竹溪县国家税务局、竹溪县地方税务局出具的《关于湖北明禹工程建设有限公司缴纳税款的说明》，拟证明原告2017年至2018年间为该工程在竹溪县地税局和竹溪县国税局缴纳4笔税款共计40900.87元。

7、中国银行股份有限公司国内支付业务付款回单2份，拟证明被告湖北明禹公司在2017年11月4日和2018年1月24日先后向该工程材料供应商支付材料款共计70万元的事实。

8、原告湖北竹溪农村商业银行账户明细查询，拟证明被告***受湖北明禹公司委托先后在2018年2月11日和2018年3月5日向原告支付工程款共计30万元的事实。

被告湖北明禹公司对于原告提供的证据质证意见如下：对于证据1、2、3、4、5、6、7的真实性无异议，但对部分证明目的有异议，认为只能证明***做了这个工程，但不能证明湖北明禹公司与***之间的关系；湖北明禹公司确实和***签订了代理经营协议，也约定了工程投标保证金在***代理区域由***承担，但是公司并没有查到原告支付的投标保证金；对于证据6中的税票公司确实收到了，也不是公司缴纳的，但是谁缴的不清楚；公司确实收到了工程款149万元，但发包方尚欠工程款数额因为公司没有和发包方进行结算，数额不能确定；对证据8，因为系***和***之间的账户明细，公司不清楚，不发表质证意见。

被告湖北明禹公司为支持其抗辩理由，向本院提出如下证据：

1、湖北明禹公司法定代表人资格证明书、营业执照正本及副本复印件，拟证明湖北明禹公司的主体身份。

2、湖北增值税普通发票2份、2017年10月11日与2018年1月16日国内支付业务收款回单（收款人均为湖北明禹公司）2份，拟证明湖北明禹公司已收到工程回款149万元。

3、2017年10月17日国内支付业务付款回单（收款人为曾庆芳）一份及工资发放表10页、2017年11月14日国内支付业务付款回单（收款人为竹溪金瑞商贸有限公司）及2018年1月24日国内支付业务回单（收款人为安康市高新区胜亚物资贸易中心），拟证明湖北明禹公司已按***要求支付了工人工资50万元到曾庆芳账户，支付材料费70万元。

4、湖北明禹公司《明禹计提2017年9月份增值税及附加》，拟证明蒋家堰西桥村移民后扶河堤维修加固工程中***已经缴纳税款40900.87元以及抵扣的税款数额107825.91元，湖北明禹公司已经交税款数额106981.98元、52341.72元，后期应找代理方收税款数额为512***.41元。

5、2017年4月6日及2017年5月15日中国银行国内支付业务付款回单（收款人均为竹溪县蒋家堰镇财政所）2份，2017年6月12日及2018年1月22日中国银行国内支付业务收款回单（收款人均为湖北明禹公司），拟证明湖北明禹公司已经支付投标保证金1.65万元及履约保证金16万元，现在公司已经收到了退还的投标保证金及履约保证金。

6、《竹溪县建设工程施工中标通知书》及《代理经营协议书》一份，拟证明湖北明禹公司中标了西桥村河堤维修加固工程，但是委托***代理。

原告对于被告湖北明禹公司提供的证据质证意见如下：对证据1、2、4、5、6的真实性无异议，但认为湖北明禹公司交支付的16万履约保证金来源于原告支付给***的16万元。对证据3中湖北明禹公司支付70万材料费的事实无异议，对于公司支付给***50万元工程款无异议，但原告只收到了***支付的30万元工程款。

为查明案件事实，本院调查询问了***并制作同步视频一份及调取了***中国建设银行账户交易明细两份，主要内容为：1、***认可与湖北明禹公司签订的《代理经营协议书》真实性，但认为该协议在2017年5月23日之前有效，之后就因没有续签而过期；2、***认可用湖北明禹公司的资质承包西桥村移民后扶河堤维修加固工程，原告从其手中又接走了该工程，***认为和原告口头约定的是：***按照工程造价10%提取利润之外，再提取3%的管理费，3%的管理费里面可以包含明禹公司的1%，也可以不包含，具体由***决定，税款谁承包谁负担；湖北明禹公司已经支付给***50万元，***支付给了***30万，还有20万元***认为是其提取的利润；3、***认为其向湖北明禹公司的万光成支付了16万元的履约保证金，***分3次转给了***16万元，但***认为这16万元不是履约保证金，也不清楚***为什么转这笔钱给他；4、银行交易明细内容为***向***转账30万元转账记录。

对于本院调取的视频资料及银行转账明细，湖北明禹公司认为《代理经营协议书》约定了自动续期是有效的，其和***应受协议约束，故***应支付给湖北明禹公司1%的管理费，对于***和***的约定及***支付***履约保证金的事，湖北明禹公司表示不清楚，不发表意见。原告对于上述证据中***提出要提取10%的利润提出异议，认为双方只约定了3%的管理费，其中1%是给湖北明禹公司的，原告支付给***的16万元就是履约保证金。

本院结合全案证据及事实对原告、被告湖北明禹公司提供的证据及本院调取的证据认证如下：对原告及被告提交的证据真实性本院依法予以采信，对证明目的综合全案证据予以认定，对本院调取的***中国建设银行账户交易明细两份依法予以采信，对询问***的视频中***陈述中内容与本案其它证据能够相互印证的部分依法予以采信。

本院经审理认定事实如下：因竹溪县蒋家堰镇西桥村需维修河堤，竹溪县蒋家堰镇人民政府委托湖北中楚建设工程咨询有限公司进行招投标，经过招投标后，确定湖北明禹工程建设有限公司为竹溪县蒋家堰镇西桥村移民后扶河堤工程中标单位，于2017年4月21日向该公司发出中标通知书。2017年4月27日，发包人竹溪县蒋家堰镇人民政府与承包人湖北明禹公司签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定工程名称为竹溪县蒋家堰镇西桥村移民后扶河堤维修加固工程，开工日期为2017年4月30日，竣工日期为2017年7月30日，合同价款为164.706871万元，履约保证金为16万元，履约保证金账户为竹溪县蒋家堰镇财政所。双方对结算工程款方式及支付工程款时间没有明确约定。

湖北明禹公司于2016年5月23日与***签订了《代理经营协议书》，协议约定：1、甲方（湖北明禹工程建设有限公司）授予乙方（***）全权负责十堰市及所辖三区四县一市等地区市场的代理经营权；2、乙方以甲方的名义，遵守甲方资质允许的经营范围，负责所代理区域内资质经营范围，负责所代理区域内资质经营范围所允许的所有工程项目的拓展经营；……4、乙方在所代理区域从事经营活动时，甲方必须提供经营活动场所必须的企业及人员资质证件和相关的文件资料……5、乙方在所代理区域内参与工程项目招投标，投标保证金由乙方承担，乙方通过转账方式交由甲方，甲方汇入招标指定账户。甲方在工程招标结束后收到退回的投标保证金到账后，在3个工作日内转账给乙方；……7、乙方在所代理区域从事经营活动时，如需要甲方派遣项目经理时，乙方按每次支付劳务费1500元（含车旅费）；8、乙方在代理区域内中标工程项目后，甲方必须无条件配合项目相关手续的办理，甲方以项目签约合同价收取1%的项目管理费；……。

湖北明禹公司中标该工程后，按照与***签订的《代理经营协议书》约定，将该工程转包给***。***又与原告***口头约定将该工程转包给***施工建设（经查明***并无建设施工资质），约定***按照工程造价支付给***管理费3%，其中***2%，湖北明禹公司1%），原告负责垫付履约保证金16万，并出资完成工程施工及缴纳本工程全部税金，税金如有退税完成退税后返还给原告，对结算工程款方式及支付工程款时间等其他事项并无明确约定。后***雇请工人并购买材料、租赁机械设备，使用湖北明禹公司的资质，按照发包方与承包人湖北明禹公司签订的《湖北省建设工程施工合同》中的要求进行施工，按期完成了该工程。2017年7月20日，竹溪县蒋家堰镇人民政府印发《关于请求对移民后扶资金项目双验收的请示》文件，请求对已经竣工的西桥村河堤项目评估验收。2017年8月16日，经湖北明禹公司及建设单位蒋家堰镇西桥村民委员会一致同意，该工程项目资产交付给蒋家堰镇西桥村使用管理。该工程监理单位湖北环鹏工程建设有限公司于2017年8月18日出具《工程竣工验收质量评价报告》，该工程初步验收为合格。

湖北明禹公司于2017年4月6日支付该工程投标保证金1.65万元，2017年5月15日向竹溪县蒋家堰镇财政所交付履约保证金16万元。2017年6月12日，湖北明禹公司收到退还的投标保证金1.65万元，2018年1月22日，收到竹溪县蒋家堰镇财政所退回的履约保证金16万元。

本案所涉工程完工后，经发包方竹溪县蒋家堰镇人民政府委托工程造价咨询公司大华建设项目管理有限公司进行造价咨询，该公司于2017年8月9日出具结算书，该工程含税工程造价为164.44064万元。2017年10月11日，竹溪县财政局拨付湖北明禹公司工程款100万元，湖北明禹公司为此笔工程款缴纳各项税费106981.98元；2018年1月16日，竹溪县蒋家堰镇财政所支付湖北明禹公司工程款49万元，湖北明禹公司为此笔工程款缴纳各项税费52341.72元，公司目前共收到工程回款149万元，缴纳税款共计1***323.70元。2017年11月14日，湖北明禹公司根据***提供的材料向竹溪县金瑞商贸有限公司支付工程材料款30万元；2018年1月24日支付安康市高新区胜亚物资贸易中心材料款40万元；2017年10月17日，支付给***工人工资款50万元；共支付工程款120万元。***于2018年2月11日向***转账支付工程款20万元，2018年3月5日转账支付工程款10万元；共支付工程款30万元。***在建设该工程期间，于2017年5月9日、5月10日、5月11日三次向***账户转账履约保证金共计16万元；2017年9月8日在竹溪县地税局缴纳税款9218.92元，在竹溪县国家税务局缴纳税款18018.02元，2018年1月2日在竹溪县地税局缴纳税款4835.10元，在竹溪县国税局缴纳税款8828.83元，共计缴纳税款40900.87元。因工程完工后，原告***仅收到工程回款30万元，故原告具文起诉。

本院认为，本案中争议问题主要有：1、关于各方当事人在本案中的主体资格及合同效力问题。2、关于应由谁承担支付工程款责任的问题。3、关于工程款数额及税款数额问题。4、关于工程履约保证金的支付及退还问题。

1、关于各方当事人在本案中的主体资格及合同效力问题。被告湖北明禹建设工程有限公司与被告***签订了《代理经营协议书》，约定***使用湖北明禹公司的资质并以公司的名义在十堰市及所辖三区四县一市等地区经营工程项目，并按照签约合同价向湖北明禹公司支付1%的管理费。在本案中，湖北明禹公司与发包方竹溪县蒋家堰镇人民政府就涉案工程签订了《湖北省建设工程施工合同》后，湖北明禹公司按照其与***签订的协议，将该工程转包给***经营，同意***使用其资质，并按约定收取管理费。虽然协议书中***为代理经营，但实质上双方不存在法律上的代理和委托关系，而是转包关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条的规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。故湖北明禹公司与***签订的《代理经营协议书》因违反了法律的强制性规定无效。

根据***提交的竹溪蒋家堰镇西桥村民委员会及湖北环鹏工程建设监理有限公司出具的证明，证人黄某、徐某的当庭证言，退还湖北明禹公司16万元履约保证金及竹溪县蒋家堰镇财政所支付湖北明禹公司工程款49万元的湖北省农村信用社单位结算业务申请书上客户业务签字确认均为***，***向***支付履约保证金的交易凭证，***提交的与***录音光盘，本院调取的询问***视频资料、***向***支付工程款的交易流水，以及庭审中湖北明禹公司确认工程后期关于砂石、钢材、水泥等资料均是***向公司提供，足以认定***将该工程口头转包给了没有建筑施工资质的自然人***，***实际组织资金、材料、设备及人力等并用湖北明禹公司的资质按照涉案工程合同要求实际完成了工程，而承包人湖北明禹公司并没有按照与发包人的合同约定实际履行合同义务，故原告***系竹溪县蒋家堰镇西桥村移民后扶河堤维修加固工程的实际施工人。***与***虽未签订书面合同，但是双方已就工程的主要条款进行了口头约定，双方系合同关系，对原告主张***系湖北明禹公司代理人，原告实际与湖北明禹公司形成合同关系的意见不予采纳。又因***没有施工资质，借用湖北明禹公司的资质，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（以下简称《解释》）的相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故***将涉案工程转包给没有资质的实际施工人***的合同无效。

2、关于谁承担支付工程款责任的问题。

根据《解释》第二十六条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。故虽***与***的合同被认定无效，但涉案工程已由***实际施工完毕并已竣工验收交付使用，故对***主张要求合同相对人***参照双方合同约定支付尚欠工程价款的诉请，应予以支持。湖北明禹公司与***、***与***之间虽未明确约定支付工程款时间，但因涉案工程已实际交付使用，故可以2017年8月16日实际交付之日为应付工程款时间。

对于湖北明禹公司是否应承担支付工程款责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在本案中，湖北明禹公司明知***没有资质而同意***使用其资质承揽经营工程，违反了建筑法的禁止性规定，其存在一定过错；同时，湖北明禹公司对***收取管理费，但对于***转包工程中的行为未尽到相应的管理责任；第三，湖北明禹公司至今未与***进行结算，也未足额支付***工程款，为保护实际施工人***的利益，切实保护农民工的利益。根据《解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故湖北明禹公司应在欠付***工程款范围内对原告***承担付款责任。对湖北明禹公司辩称后期尾款157068.71元因竹溪县蒋家堰镇人民政府未支付故不能支付的理由，因湖北明禹公司与蒋家堰镇人民政府没有明确约定支付工程款时间，本案涉案工程***已实际完工并已验收交付使用，根据《解释》第十八条的规定，对湖北明禹公司的该辩解意见不予采纳。

3、关于工程款数额及税款数额问题。原告主张按照工程实际造价进行结算。因***与湖北明禹公司签订的协议中约定了按照签约合同价收取管理费，根据***与***的约定，***应向***支付3%的管理费，其中包含湖北明禹公司1%，虽然***与***之间未约定如何确定工程款数额，但根据《解释》第二十六条的规定，可以参照签约合同价即164.706871万元（含税）计算工程款数额，且发包人在工程完工后委托造价咨询公司对工程实际造价含税数额为164.440640元，差距不大，故可以参照合同约定价款计算工程款数额。

根据***与湖北明禹公司的协议内容及***与***之间约定的内容，工程税费由最终实际承包人即***承担，***缴纳税款后，如有抵扣退税部分，则退还***。截止目前，湖北明禹公司共缴纳税款1***323.70元。根据原告提交的缴纳税款证明及***的视频资料，及湖北明禹公司与***进行核算确定，***已缴纳税款40900.87元，可以抵扣的退税数额为107825.91元，后期***还应向***支付税款512***.41元，湖北明禹公司应向***收取税款512***.41元。根据湖北明禹公司与***签订的《代理经营协议书》约定，湖北明禹公司还应支付***工程款为164.706871万元（含税）-164.706871万元×1%（管理费）-512***.41元（税款）-120万元（已支付工程款）=379338.***元（含应由***承担的尾款157068.71元的税款）；因***主张湖北明禹公司应支付的工程款中已扣除***管理费2%，故湖北明禹公司应在346397.24元【164.706871万元（含税）-164.706871万元×3%（管理费）-512***.41元（税款）-120万元（已支付工程款）】对***承担付款责任；***应支付***工程款为164.706871万元（含税）-164.706871万元×3%（管理费）-512***.41元（税款）-100万元（已支付工程款）=546397.24元（含应由***承担的尾款157068.71元的税款）。

4、关于工程履约保证金的支付及退还问题。根据***提交的***录音光盘、农业银行交易明细及中国邮政储蓄银行对账单、本院调取的***视频资料，均相互印证，证实***按照与***的约定向***支付了16万元履约保证金。现工程已竣工验收合格并已交付使用，故***作为与***的合同相对人，应退还***支付的履约保证金16万元。对原告主张要求湖北明禹公司退还履约保证金的主张，因无证据证实***向湖北明禹公司支付了履约保证金，履约保证金也不属于工程款范围，故原告的该主张无事实及法律依据，依法不予支持。

被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证、辩论等诉讼权利，由其承担相应的不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***应向原告***支付尚欠工程款546397.24元（含应由***承担的尾款157068.71元的税款），被告湖北明禹公司在欠付***的工程款数额346397.24元内（含应由***承担的尾款157068.71元的税款，已扣除3%管理费）对***承担付款责任。上述款项限本判决生效后十五日内付清。

二、被告***应于本判决生效后十五日内向原告***退还履约保证金160000.00元。

三、驳回原告***的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费11470.00元，由被告***承担5383.95元，由被告湖北明禹公司承担5180.52元，由原告***承担905.53元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院，开户银行：农业银行十堰广场支行，帐号：17×××01；通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院，邮编：442000，地址：十堰市张湾区浙江路66号；汇款时须注明汇款用途和一审案号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时递交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理，本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知。

审　判　长　　龚金

审　判　员　　王晟

人民陪审员　　陈兵

二〇一八年十一月二十日

书　记　员　　杨娇

本案适用的相关法律依据：

1.《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2.《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

3.《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。