内蒙某某通信网络工程有限公司与北京市合力电信有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终2226号

上诉人（原审原告）：内蒙***通信网络工程有限公司。

法定代表人：郭志忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京市合力电信有限公司。

法定代表人：于铁林，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。

二被上诉人委托代理人：张婧威，内蒙古百宁律师事务所律师。

二被上诉人委托代理人：石智超，内蒙古百宁律师事务所律师。

上诉人内蒙***通信网络工程有限公司（以下简称祥宇公司）因与被上诉人北京市合力电信有限公司（以下简称合力公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，经询问上诉人祥宇公司的委托诉讼代理人胡美霞，被上诉人合力公司、***的委托诉讼代理人张婧威、石智超，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

祥宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持祥宇公司的一审诉讼请求,驳回合力公司的一审反诉请求;2.合力公司、***承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在祥宇公司交纳诉讼费后,未送达转普裁定并重新开庭审理而径行作出判决明显违法法定程序。本案一审法院受理案件并决定适用简易程序审理,祥宇公司依法缴纳了诉讼费。后祥宇公司申请工程量及工程质量鉴定,一审法院接收鉴定申请并告知等待,后2019年9月案件转为普通程序,祥宇公司于2019年9月30日交纳了诉讼费。但却收到了一审法院于2019年9月14日即做出的一审判决。一审法院明显违反法定程序。二、一审法院对于祥宇公司依法提出的鉴定申请不予准许明显违反法定程序,侵犯祥宇公司的合法权益。本案祥宇公司提起一审诉讼后即向呼和浩特市玉泉区人民法院承办法官递交了工程量及工程质量鉴定申请,人民法院接收后称丢失,祥宇公司再次前往递交,后应法官要求亲自向庭长请示,请示后接收而未鉴定直接开庭,开庭审理后当庭祥宇公司再次明确本案必须鉴定,以确定真实的工程量和工程质量方能依法认定,但是一审法院仍在没有依法鉴定的情况下径行作出判决,对于祥宇公司的鉴定申请未给予任何答复,更未在判决书上予以载明。祥宇公司认为一审法院程序严重违法,对祥宇公司的合法鉴定请求不予答复,无理由不予鉴定明显错误,导致案件事实无法查清,作出错误判决和认定,依法应予以撤销。三、一审法院认定事实错误,合力公司改变规划路由加大工程量至今祥宇公司没有验收,无法正常使用,合力公司胁迫结算,依法应鉴定确定量及质量。本案2012年11月6日祥宇公司同北京市合力电信集团内蒙古分公司签订《209国道管道施工协议》,约定由北京市合力电信集团内蒙古分公司为祥宇公司在209国道实施通信管道施工任务。协议同时约定必须保证工程质量达到通信行业验收标准,并保证管道畅通,如不通负责承担维修费用。协议付款方式明确为分期付款,2012年年底付完工程量的30%,剩余工程竣工验收合格后一次性付清。但施工过程中施工方擅自改变规划设计路由,绕道施工,严重加大费用成本,并造成工期延误,更未按通信行业标准施工,一直未办理竣工验收。施工停止后施工方不但拒不履行合同维修义务,反而不断强行索要工程款。根据祥宇公司结算工程款总额应为527790元,实际合计已付工程款达804300元。然而合力公司不断纠结社会闲散人员前往祥宇公司闹事要求继续付款,前往祥宇公司处寻衅滋事,拦车堵截祥宇公司法定代表人、对祥宇公司工作人员进行殴打,严重扰乱祥宇公司工作秩序,无奈祥宇公司被迫同***签订了同事实完全不符的结算单协议。一审中祥宇公司提供了充分的证据证明以上事实,但是一审法院却未依法予以认定,明显错误。四、一审法院判决驳回祥宇公司的一审诉讼请求,支持合力公司的反诉请求错误。本案事实非常清楚,双方结算单不真实、不合法,祥宇公司被胁迫并提供视频、照片,对方胁迫祥宇公司证据确凿,祥宇公司举证已是混乱中紧急所为,一审法院却认定祥宇公司举证不能,一审法院的认定显然违背逻辑和常理,系错误的认定。本案依法应进行鉴定确定工程量及质量后依法判决。一审法院仅依据联通公司竣工验收资料认定祥宇公司对工程验收完毕,显然是将祥宇公司的合同权利转嫁他人行使,明显错误。据此认定显失公平,本案所涉工程至今存在质量问题,未经祥宇公司竣工验收。因此一审判决依据不真实的结算单判决驳回祥宇公司的一审诉讼请求,支持合力公司的反诉请求错误。

合力公司辩称，一、本案一审程序合法。一审法院认为案情复杂，适用普通程序审理，各方当事人均无异议，并在庭审笔录上签字。二、祥宇公司主张对工程量及工程质量鉴定无事实及法律依据，一审法院未同意其鉴定申请，符合法定程序。1、根据《209国道管道施工协议》约定工程量以实际发生为准（据实结算），2018年8月14日，祥宇公司与合力公司签订了《内蒙***公司结算单》，对工程量及工程款进行了确认，祥宇公司主张该结算单系在胁迫下签订，但一审庭审中所举证据均不能证明存在《合同法》第五十四条规定的可撤销事由。2、合力公司同时为移动公司、电信公司、祥宇公司三家公共铺设七孔梅花管道，移动公司为牵头公司，其中移动公司四根、电信公司两根、祥宇公司两根,2013年6月完工，6月28日建设单位移动公司、监理单位、施工单位合力公司共同对包括涉案工程在内的所有工程进行验收，结论为验收合格。当时电信公司和祥宇公司均同意以移动公司的验收结果为准。试想，在一根大管道中有8根小管道，使用的材料相同、施工时间及技术相同，不可能移动公司的四根管道验收合格，电信公司的两根管道没有问题，祥宇公司的两根管道存在质量问题。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程于2013年6月由合力公司交付祥宇公司使用，其中部分工程已经由祥宇公司出售给联通呼市分公司，联通呼市分公司在购买管道线路时的验收结论为合格，故祥宇公司主张涉案工程存在质量问题无事实及法律依据。4、涉案工程交付使用已经6年有余，在此期间，祥宇公司是否按时进行装修、养护，若因祥宇公司自身的原因造成管道现在无法使用，也不属于质量问题。5、祥宇公司一审第二项诉讼请求为退还超付的工程款276510元，该数额是祥宇公司认为的其已付工程款804300元减去其认为的工程款总额527790元的差额。依据《209国道管道施工协议》第二条第二项付款方式的约定，工程质量不存在问题祥宇公司支付全部工程款，故祥宇公司的请求其应全额支付工程款，即工程不存在质量问题。三、涉案工程不存在改变路由、绕道施工的问题。《209国道管道施工协议》中并未明确约定路由，而是约定工程量长度约15KM，具体工程量以实际发生的为准（据实结算），而经双方最终结算，工程量长度为17.892KM，与合同约定的内容相吻合。此外，祥宇公司一审期间提交的图纸并不是本案所涉工程的施工图纸，祥宇公司两审均未举证合力公司交付图纸并得到合力公司确认的证据。最后，祥宇公司接受工程、支付部分工程款及签订结算协议的行为即认可工程路由没有问题。四、因《209国道管道施工协议》未约定工期，故不存在祥宇公司主张的工期延误问题。

***辩称，本案与***无关，本案一审的本诉与反诉，***均不是适格的主体。

祥宇公司向一审法院起诉请求:1.判决撤销祥宇公司与***签订的结算协议。2.判决合力公司退还超付工程款276510元;3.判决合力公司整改维修工程至通畅并履行工程竣工验收义务;4.本案诉讼费用由合力公司负担。合力公司向一审法院提出反诉请求:1.判决祥宇公司支付合力公司298853.33元,包括工程款28万元,利息18853.33(利息以28万元工程款为基数,按照年利率24%,自2018年10月1日暂计至2019年1月10日,且利息计算至付清全部工程款之日止);2.判决祥宇公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年11月6日,甲方祥宇公司与乙方北京市合力电信集团内蒙古分公司签订了《209国道管道施工协议》,约定由甲方委托乙方在209国道实施通信管道施工任务,工程起点为102省道与209国道交界处至七圪台往南4.5k处,约15km具体工程量以实际发生的为准(据实结算),施工铺设为七孔梅花管两根,材料由甲方提供,乙方必须保证工程质量达到通信行业验收标准,并保证管道畅通,如果出现不通现象由乙方负责维修,所产生的一切费用都有乙方自行承担。单价及付款方式约定为,施工费单价为3万元/公里(两根七孔梅花管),顶管另计,单价200元/米,付款方式为工程实行分期付款方式,2012年年底完成工程量的30%,其余工程款工程竣工验收合格后一次性付清。甲方代表为郭志忠,乙方代表为***。经翔宇公司单方确认,管道开挖11013米,工程价款330390元,非开挖顶管987米,工程价款197400元,合计527790元。2018年10月24日,翔宇公司出具《关于209国道管道工程项目(102省道一七圪台村往南4.5公里处)计算中存在的问题说明》,写明因合力公司未按设计路由施工,在我公司不知情的情况下故意绕行增大施工量,偏离209国道最远的路由离209国道有3公里多距离,金盛路不足1公里导致工程量多增加了7公里,致使我公司材料和施工费用损失较大,所以我公司对多增加出的施工量不予认可,且合力公司建设的管道工程存在质量问题,迟迟不能交工验收,我公司于2016年6月专门组织了验收小组对此项工程进行了试穿并发现存在的问题比较多并向合力公司下发了整改通知。呼和浩特市中级人民法院(2018)内01民终1010号民事判决书中并未明确违法占地侵权事实的范围是否包括合力公司管线施工范围。合力内蒙古分公司已经注销登记。2018年8月14日,翔宇公司及郭志忠、合力公司及***共同确认《内蒙古翔宇公司结算单》,写明北京市合力电信有限公司209自建管道施工工程量长度为17892米(102省道至七圪台村往南4.5公里),结算内容:1.管道开挖16398米×30元=491940元。2.非开挖顶管1494米×270元403380元。3.硅管材料费35904元。4.过铁路、高速公路手续费40250元。5.209国道新建管道2000×75=150000元。6.扣除顶管工费14289元。合计1107185元。结算内容还包括:已付工程款,现金650000元,水泥预制井结算136000元,合计786000元。关于工程尾款及管线路由迁改事宜,双方确认:1.关于209国道管道工程项目结算中存在的问题,最后经过甲乙双方共同协商最终达成一致:翔宇公司再付给合力公司工程款28万元全部结清209国道管道工程项目.此后再产生的任何费用都与翔宇公司无关,工程款2018年10月1日前结清。如2018年10月1日前未结清按月利息2%计算。2.为了保证管道的全线贯通如果以后合力公司对此项工程的管线进行迁改我公司可以无偿跟随铺设两组管道,我公司提供管材。在合力公司依律师调查令调取的《中国联通呼和浩特市分公司与内蒙古翔宇通信网络工程有限公司2015年中国联通内蒙古呼市本地管道(而且)购置工程采购合同》中验收报告显示,涉案工程已经验收合格。上述28万元,翔宇公司至今未支付合力公司。

一审法院认为,针对翔宇公司的第一项诉讼请求,2018年8月14日双方签署确认的《内蒙古翔宇公司结算单》系翔宇公司法定代表人郭志忠签字并加盖翔宇公司公章予以确认,***系合力公司代表,亦有权签字予以确认,故双方确认的上述结算单意思表示真实,应予确认。庭审中,翔宇公司称,该结算单系在胁迫下所签,并提交了照片拟证明被胁迫事实,但通过该照片并不足以反映当时双方签订该结算单时系翔宇公司法定代表人郭志忠是否处于被胁迫的状态,故翔宇公司主张撤销《内蒙古翔宇公司结算单》依据不足,对该项诉讼请求,一审法院不予支持。针对翔宇公司的第二项诉讼请求,《内蒙古翔宇公司结算单》已明确,工程总价1107185元,根据翔宇公司提交的转款及付款凭证,其确认的付款数额为804300元,并不存在超付工程款的情形,故对其该项诉讼请求,一审法院不予支持。针对翔宇公司的第三项诉讼请求,通过《中国联通呼和浩特市分公司与内蒙古翔宇通信网络工程有限公司2015年中国联通内蒙古呼市本地管道（而且)购置工程采购合同》中验收报告显示,涉案工程已经验收合格,且至起诉时,早已投入使用,双方在《内蒙古翔宇公司结算单》也予以明确,故其主张要求合力公司整改维修工程至通畅并履行工程竣工验收义务,显然证据不足,对其诉讼请求,一审法院不予支持。针对合力公司的第一项反诉请求,《内蒙古翔宇公司结算单》已明确翔宇公司再付给合力公司工程款28万元全部结清209国道管道工程项目,工程款2018年10月1日前结清。庭审查明,上述28万元,翔宇公司至今未支付合力公司,应当予以支付,对合力公司要求翔宇公司支付剩余工程款28万元的诉讼请求,一审法院予以支持。另翔宇公司未能在2018年10月1日前结清28万元工程款,应当支付相应的利息损失,虽双方在《内蒙古翔宇公司结算单》确认利息为月息2%,但综合本案,一审法院支持按中国人民银行同期同类贷款基本利率计算(以28万元为本金,自2018年10月1日计算至上述28万元工程款付清止)。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、原告(反诉被告)内蒙***通信网络工程有限公司于本判决生效之日起立即支付被告(反诉原告)北京市合力电信有限公司工程款28万元并支付相应利息(以28万元为本金,按中国人民银行同期同类贷款基本利率自2018年10月1日起计算至上述28万元工程款付清止)。二、驳回原告(反诉被告)内蒙***通信网络工程有限公司的诉讼请求,驳回被告(反诉原告)北京市合力电信有限公司的其他反诉请求。案件受理费5488元、反诉案件受理费2892元由原告(反诉被告)内蒙***通信网络工程有限公司负担。

二审中，祥宇公司向本院提交了三份图纸，分别为涉案工程原设计路由图、变更后的路由图、原设计和变更后的对比图。合力公司与***的质证意见为：三份图纸不是新产生的证据，不应作为定案的依据。三份图纸均是由祥宇公司单方制作，未由双方共同确认，不能证明路由发生变更这一事实。根据管道施工协议所约定的施工也仅是大概位置，而具体施工路由是根据征地情况进行确定，也是以移动公司为主，祥宇公司所铺设的管道路由与移动公司路由一致，双方之间已经在2018年进行结算，工程款数额是根据实际工程量计算得出，祥宇公司对此盖章确认，说明祥宇公司对最终的路由认可。祥宇公司所铺设的管道中部分工程已经出售给联通公司，说明其对施工管道路由予以认可。综上，祥宇公司提供的该组证据不能证明其主张。本院的认证意见为，对三份图纸的真实性予以确认，对关联性的认证意见在后文中予以论述。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、《内蒙***公司结算单》是否应被撤销；二、祥宇公司是否欠付合力公司的工程款；三、合力公司是否负有维修工程的义务。

针对第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定：当事人对胁迫事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应认定该事实存在。因此，法律对胁迫行为规定了比一般民事证明标准“高度盖然性标准”更为严格的“排除合理怀疑标准”。本案中，祥宇公司提交的照片并未显示拍摄时间，不能证明照片形成于签订《内蒙***公司结算单》之时，亦不足以反映祥宇公司的法定代表人郭志忠签订《内蒙***公司结算单》并非出于真实意愿，故不能认定祥宇公司签订《内蒙***公司结算单》系因被胁迫所致，一审法院未支持祥宇公司撤销《内蒙***公司结算》的诉讼请求并无不当。

针对第二个争议焦点，尽管祥宇公司向本院出示了实际施工线路路由与《内蒙古移动公司新建通信管道工程一阶段设计呼和浩特至和林格尔209国道新建通信管道工程》所附的《209国道和林格尔县至呼和浩特市区金盛路、和盛路通信管道规划图》路由的对比，但《209国道管道施工协议》第一条约定：甲方祥宇公司委托乙方合力公司209国道实施通信管道施工任务，工程起点为102省道与209国道交界处七圪台往南4.5KM处，约15KM具体工程量以实际发生的为准（据实结算）。故双方约定工程量的确定标准为据实结算，并未约定必须按规划图中确定的线路进行是施工，祥宇公司也未举证证明其将规划图交给合力公司。祥宇公司主张的合力公司在施工中改变规划路由，绕道施工，加大费用成本的上诉理由不能成立。祥宇公司主张结算工程款总额为527790元，但因该结算单仅为祥宇公司单方出具，未经合力公司确认，故不能作为认定案件事实的依据。而2018年8月14日的《内蒙***公司结算单》由***签字确认，并经合力公司盖章，其上载明：祥宇公司再给付合力公司工程款28万元，工程款2018年10月1日前结清。故祥宇公司欠付合力公司工程款金额为28万元。关于利息的支付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日给付，故一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率自2018年10月1日《内蒙***公司结算单》确定的欠付工程款之日起计算，至28万元工程款付清之日止认定利息支付标准及时间并不不当，本院予以维持。

针对第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，祥宇公司与中国联合网络通信有限公司呼和浩特市分公司于2015年12月22日签订了《本地管道（二期）购置工程采购合同》，祥宇公司将涉案工程的其中一根管道出售。祥宇公司主张合力公司内蒙古分公司就本案诉争工程的施工合同为2012年12月至2015年底。故至迟截至2015年年底，合力公司已向祥宇公司交付了涉案工程。合力公司与祥宇公司签订的《209国道管道施工协议》未就工程的保修期作出约定。根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：在正常使用条件下，电气管线、设备安装的最低保修期为2年。本案所涉工程内容为通信管道施工，参照以上规定，保修期为2年。尽管祥宇公司举示了形成于2016年6月8日的《关于209国道管道合建整改通知》，但并未举示将该整改通知送达至合力公司的证据，合力公司亦否认曾收到过该整改通知，故视为在交付后的合理期限内，合力公司未对涉案工程提出质量异议，视为合力公司认可祥宇公司所施工的管线工程质量合格。综上，2017年年底，保修期已过，祥宇公司请求合力公司承担整改维修工程的义务不能成立。关于祥宇公司请求合力公司履行工程竣工验收义务的诉讼请求，因双方在《209国道管道施工协议》中仅约定乙方合力公司必须保证工程质量达到通信行业验收标准，并未就合力公司负有履行工程竣工的义务进行约定，故对该请求不予支持。

关于祥宇公司提出的一审法院在祥宇公司交纳诉讼费后,未送达转普裁定并重新开庭审理而径行作出判决违法法定程序的上诉理由。本院经审查认为，本案一审祥宇公司于2018年11月2日缴纳诉讼费2724元，一审法院于2018年11月8日立案，祥宇公司于2019年1月20日提交鉴定申请书，一审法院于2019年2月1日作出（2018）内0104民初3623号民事裁定书，载明：“本院2018年11月8日立案后，依法适用简易程序，本院经审查认为，该案案情较为复杂，不适宜适用简易程序，裁定转为普通程序”。一审法院于2019年4月25日公开开庭审理，庭审笔录落款处有合议庭组成人员审判长刘万华、人民陪审员甘塔娜、伯晓华签名，祥宇公司的代理人亦签有名字及日期。一审法院于2019年9月14日作出（2018）内0104民初3623号民事判决书，祥宇公司于2019年10月9日补交案件受理费2724元，一审于2019年10月25日结案。因此，祥宇公司于2019年4月25日参加庭审时，已知悉一审转为普通程序审理。此外，一审法院于一审判决作出至一审结案之间通知祥宇公司补交案件受理费符合法定程序，并无不当。本院对祥宇公司的该项上诉理由不予支持。

关于祥宇公司提出的一审法院对该公司提出的鉴定申请不予准许，祥宇公司一审庭审后再次明确要求必须鉴定，但一审法院未给予答复、亦未在判决书上载明的上诉理由。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二十一条规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义，人民法院不予准许。故是否准许当事人的鉴定申请，是法院基于对申请鉴定事项及案情的综合判决的基础上而做出结论，并非当事人申请即启动鉴定程序。综上，一审法院并未违法法定程序，本院对祥宇公司的该项上诉理由不予支持。

综上所述，内蒙***通信网络工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条、第一百零二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8380.0元，由内蒙***通信网络工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 窦　双

审判员 戴玉英

审判员 鄂晓红

二〇二〇年九月二十五日

（法官助理 贾沛然

书记员 韩若萱