某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)云06民申11号

再审申请人（一审原告）：**，男，1968年7月10日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。

委托代理人：余世忠、杨文梅，云南振润律师事务所律师。代理权限：特别授权。

再审被申请人（一审被告）：**，男，1984年10月28日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。

再审被申请人（一审被告）：云南碧美市政环境工程有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区关上关坡片区融城金阶广场D座21层2101室。

法定代表人：杨韩所，董事长兼总经理。

再审被申请人（一审被告）：盐津县住房和城乡建设局，住所地：云南省昭通市盐津县黄葛槽新区政通路。

法定代表人：左太法，局长。

再审申请人**因与被申请人云南碧美市政环境工程有限公司、**、盐津县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，不服盐津县人民法院(2020)云0623民初998号事判决书，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

**申请再审请求：1.裁定撤销(2020)云0623民初998号民事判决书，依法改判支持再审申请人的全部诉讼请求或依法裁定一审法院重审；2.判令被申请人依法承担本案一审、二审的诉讼费用。

主要事实和理由：（一）本案再审申请，符合民事诉讼法第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的法定再审情形。已生效的(2020)云0623民初998号《民事判决书》错误采信云南天禹工程造价咨询有限公司出具的《盐津县黄葛槽新区市政广场工程工程造价鉴定意见书》，并认定涉案工程工程造价为11118869.2元，属于明显事实认定错误，基本事实缺乏证据证明情形。1.本案的争议焦点为涉案工程结算价款，结算价款的核心在于工程结算计价方式，但原被告双方补签的《施工协议》计价方式约定不明，人民法院确定委托造价鉴定机构并未明确工程计价方式。故本案云南天禹工程造价咨询有限公司编制的《盐津县黄葛槽新区市政广场工程工程造价鉴定意见书》因计价方式不明导致鉴定结果完全错误，不能作为定案依据。（1）《施工协议》第五条约定“工程项目单价的确定：经甲、乙双方共同市场询价后确定的价格上浮10%计算。”该条约定的计价方式不明确，无法确定涉案工程计价到底采取定额计价方式、工程量清单计价方式还是成本加酬金计价等方式。鉴定机构在现场勘察时，就单价确定的含义进行了询问，双方陈述该单价上浮仅指材料价上浮10%，实际上并未明确用何种结算计价方式。就材料单价，双方亦未进行过任何市场询价行为，材料单价本身都无法确定。（2）本案计价方式因约定不明，人民法院就该争议焦点应组织当事人双方进行充分辩论，并最终由人民法院来决定采取的计价模式或委托鉴定机构用不同计价模式进行造价鉴定，最终由人民法院依法裁定何种造价鉴定结论。同时，鉴定机构在接受委托后，发现鉴定项目计价方法约定不明的，应当向委托人（即人民法院）提出参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定的建议，最后鉴定机构应按照委托人的决定进行鉴定。参考《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第5.3.3规定，“鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定”；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。”，第5.6.1规定：“当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的；或对新增工程项目组价发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1．合同中有约定的，应按合同约定进行鉴定；2．合同中约定不明的，鉴定人应厘清合同履行情况，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用”。综上，计价方式不明确时，鉴定机构应当首先厘清合同约定及合同履行情况，以确定采用定额计价模式、综合单价清单计价模式还是成本加酬金等模式。而鉴定机构在实际鉴定过程中，并未明确鉴定的计价方法，仅是根据原被告双方互不认可并最终没有被人民法院采信的证据进行相应审核结算，本质上是站在被告方立场的“以审代鉴”的工程审核模式，并非站在独立判断立场的造价鉴定模式,最终得出错误的鉴定结论。（3）案涉工程计价模式在约定不明的情况下，应适用代表行业平均水平的工程计价模式，即采用定额计价模式，并参考同期政府信息价做出工程的造价鉴定结论。案涉工程施工内容基本由再审申请人以“包人工、材料、机械施工”方式完成，根据再审被申请人盐津县住房和城乡建设局在一审中所述，案涉工程的审定结算价为38045321.20元，而天禹造价出具的《鉴定意见书》核定的再审申请人的工程造价仅为11030194.25元，同一个再审申请人施工的工程，结算造价差距高达三倍以上，唯一的原因就是计价方式的问题。2.《鉴定意见书》的鉴定方法严重错误。《鉴定意见书》载明的鉴定方法是“对云南碧美公司市政环境工程有限公司对**上报的结算书的审核认可情况”对有异议的部分进行鉴定，存在未按照人民法院鉴定要求进行鉴定的严重错误。《鉴定意见书》载明鉴定要求“对原告**实际施工的盐津县黄葛槽新区市政广场工程进行鉴定”的涉案项目全案独立鉴定模式，而鉴定机构却擅自以“对云南碧美公司市政环境工程有限公司对**上报的结算书的审核认可情况”对有异议的部分进行鉴定方式，明显存在重大错误，实质上将人民法院委托的涉案工程的鉴定转变对“异议部分”的造价审核模式，必然得出错误的造价鉴定结论。

（二）本案再审申请，符合民事诉讼法第二百条四项“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证”及经人民法院质证不被采信的证据作为鉴定依据的法定再审情形。1.(2020)云0623民初998号民事判决作为认定工程造价的云南天禹工程造价咨询有限公司编制的《鉴定意见书》的鉴定材料部分未经再审申请人质证，该《鉴定意见书》不具有证据效力。（1）2020年8月17日，一审法院组织再审申请人及再审被申请人对提交鉴定机构的鉴定材料进行质证，质证时并没有《鉴定意见书》中提及的“参考碧美市政公司2021年3月24日补充资料”，“篮球场下平台挡墙工作量按74.10m3计算”，由碧美公司提交的补充材料，该证据从未经过再审申请人质证；（2）针对《鉴定意见书》提及的整改部分，天禹造价依据碧美公司提供的其他委托人整改的结算单对维修费用进行扣减，该部分材料根据(2020)云0623民初998号民事判决P8，一审法院对《工程承包合同》《承建篮球场工程预算表》、三份《结算单》无其他相互证据证实与本案有关联，不予采信。天禹造价若依据上述法院不予采信的证据作为扣减再审申请人工程款的依据，该证据不具有证据效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。碧美公司提交的材料并未经过再审申请人的质证，其作为鉴定依据使用必然导致《鉴定意见书》的客观性和真实性无法保障。同时《鉴定意见书》中的鉴定依据包含一审法院不予采信的材料，其作为鉴定依据使用与一审法院的认定内容相悖，必然会使《鉴定意见书》不具有证据效力。2.经质证不被人民法院采信的证据作为《鉴定意见书》的鉴定依据，《鉴定意见书》严重错误，不具有证据效力。《鉴定意见书》鉴定依据的材料再审申请人均未认可，法院亦明确不予采信，《鉴定意见书》的鉴定方法严重错误，鉴定检材不具备法律效力，属于严重鉴定依据和检材的错误。

（三）本案再审申请符合民事诉讼法第二百条第五项“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”法定再审情形。因案涉项目属于再审申请人实际施工的政府市政项目，且盐津县住房与城乡规划局属于发包人，盐津县审计局对涉案工程进行了造价审计，具体造价明细及信息对人民法院查清案件事实有重大影响，故再审申请人向人民法院申请调取盐津县审计局对案涉项目的审计报告及相关会议纪要和初验资料。一审人民法院仅于2019年9月10日做了一个“询问笔录”，并未调查搜集。在委托天禹造价机构过程中，造价机构基于鉴定需要，发函要求法院补充和调取“案件相关范围的审计结果及明细”但法院并未调查搜集，却发函要求鉴定机构“按照云南碧美市政环境工程有限公司提交或认可的资料进行司法鉴定”，属于严重错误，造成案件错判，构成法定再审情形。

被申请人云南碧美市政环境工程有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在违法、错误之情形，不符合《民事诉讼法》再审案件情形，再审申请人**因未在规定期限内缴纳诉讼费，被裁定按自动撤回上诉处理，其撤回上诉后申请再审不是正当理由。本案《司法鉴定意见书》已在法院组织的庭审活动中经各方当事人质证，不存在未质证情况。一审法院不存在“对案件主要证据未调查收集”的情形，**仅作为整个项目中的一施工班组，仅负责部分工程施工，其要求按与建设方的结算作为依据无事实和法律依据。故其申请再审无事实及法律依据，应依法驳回其再审申请。

被申请人盐津县住房和城乡建设局答辩称：首先，答辩人综合被答辩人均系针对涉案中的《盐津县黄葛槽新区市政广场工程工程造价鉴定意见书》，以不该采信该鉴定意见为其主要再审理由。答辩人认为涉案鉴定意见书经案件各方当事人共同参与，经法定程序委托，由法定专业部门作出，其结论并无被答辩人所述各种情形，被答辩人的再审申请理由不能成立，请求法院依法裁定驳回其再审申请。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款之规定：当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。被答辩人若对涉案鉴定意见内容如有异议的，应当在法定的期限内以书面的形式提出。然被答辩人并未在法期限内按照法定程序及方式提出书面异议，应视为被答辩人对本案的鉴定意见无异议，《鉴定意见书》已经发生法律效力，其以对鉴定建议书不应予以采信的再审申请理由不能成立。请求法院依法裁定驳回被答辩人的再审申请。

本院经审查认为，经一审法院委托有鉴定资质的云南天禹工程造价咨询有限公司对再审申请人**实际施工的盐津县黄葛槽新区市政广场工程造价鉴定为11118869.2元，扣减整改返工部分后剩余11030194.25元。另经一审庭审查明，被申请人云南碧美市政环境工程有限公司已经支付**或代其支付他人工程款共计13280390元，被申请人云南碧美市政环境工程有限公司已无付款义务。故一审法院根据查明事实依照相关法律规定作出的判决并无不当，再审申请人**的申请再审理由与本院查明事实不符，其诉求不能成立。本案中，申请再审人**在收到盐津县人民法院(2020)云0623民初998号民事判决书后，曾向本院提起上诉，但因其未在法律规定期限内缴纳上诉费，被本院以（2021）云06民终2236号民事裁定书裁定本案按其自动撤回上诉处理。该撤回上诉行为应视为其对一审判决的认可，现一审判决已发生法律效力，应按生效判决执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度”。两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审裁判的确有错误的，应当依法提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，对于无正当理由未提起上诉的当事人，不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，对其再审申请人民法院应当不予受理，受理后发现该情形的，裁定驳回再审申请。

综上所述，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审 判 长　　李　韬

审 判 员　　陈贵琼

审 判 员　　李绍宏

二〇二二年六月二十日

法官助理　　吴有毕

书 记 员　　蒋镇澧