**、张某1提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云25民终872号

上诉人（原审被告）：**，男，1976年3月20日生，汉族，农民，住泸西县。

委托诉讼代理人：焦鹏贤，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：张某1（曾用名张玉跃），男，1987年1月9日生，汉族，农民，住泸西县。

被上诉人（原审原告）：周某1（系张某1之长女），女，2010年2月25日生，汉族，学生，住址同上。

被上诉人（原审原告）：周某2（系张某1之长子），男，2011年9月4日生，汉族，学龄前儿童，住址同上。

被上诉人周某1、周某2的法定代理人：张某1（系周某1、周某2之父），男，1987年1月9日生，汉族，农民，住址同上。

被上诉人（原审原告）：周云苍（曾用名张小周，系张某1之父），男，1952年3月10日生，汉族，农民，住泸西县。

被上诉人（原审原告）：张金芝系（张某1之母），女，1953年3月3日生，汉族，农民，住址同上。

五被上诉人共同委托诉讼代理人：梁小龙，云南望达律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：云南玉鸣公路工程有限公司。

住所地：昆明市五华区茭菱路昊鑫阳光城*座***号。

法定代表人：许鑫华，系该公司经理。

委托诉讼代理人：龚乔秀，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：云南玉鸣公路工程有限公司易门分公司。

住所地：云南省玉溪市易门县龙泉镇龙泉西路***号。

负责人：唐忠明，系该公司技术负责人。

委托诉讼代理人：龚乔秀，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：唐忠明，男，1965年8月12日生，汉族，居民，住开远市。

原审被告：马云付，男，1970年5月10日生，汉族，农民，住玉溪市易门县。

委托诉讼代理人：武晓龙，云南精恒律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人张某1、周某1、周某2、周云苍、张金芝，原审被告云南玉鸣公路工程有限公司（以下简称“玉鸣公路工程公司”）、云南玉鸣公路工程有限公司易门分公司（以下简称“玉鸣公路工程公司易门分公司”）唐忠明、马云付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泸西县人民法院（2017）云2527民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销原判；依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，必然导致实体判决错误。一审法院仅凭被上诉人一面之词，采信了难以让上诉人信服的依据，确认上诉人是雇主，被上诉人张某1受雇于上诉人接受安排做工的案件事实，实属认定事实错误。

首先，被上诉人张某1在整个案件的审理过程中都没有提出任何能够证明自己受雇于上诉人，接受其安排的相关证据，从其提交的证据中，仅可以很直观的看出交通事故致使被上诉人张某1受伤，而被上诉人并没有找准自己的应诉对象，把相关人等归入了应诉行列，把上诉人强行牵扯入内到分担责任之中。其次，一审法院没有任何证据能够证实被上诉人张某1是听从上诉人的安排坐车引路去下水泥这一事实。相反，上诉人向法庭提交了10张收据，能够证明被上诉人到工地承揽工程做工所预支的费用。从该收据的摘要部分“生活费、工具、生活用品、工程款、杂开支等及金额部分1829元、481元、2528元、500元、1366元、687元、943元、1000元、28565元等相关支出”足以表明本案中，上诉人**与被上诉人张某1形成承揽合同关系，绝非一审法院所认定的提供劳务者受害责任纠纷关系。再次，易门县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定驾驶员马云付承担此事故的全部责任，原审被告马云付驾驶的云Ｅ×××××号中型自卸货车运输水泥，并非上诉人安排，被上诉人自行乘坐该车辆属其个人主张，并非上诉人安排，上诉人在本案中既不是责任主体，也不是权力主体，既不是当事人，也不是行为人，无辜被判担重责，实属原审法院认定案件事实错误、不公。对此，是否形成提供劳务者受害责任纠纷关系？是否由上诉人承担责任？原审法庭在没有查清事实的情况下，就判定上诉人系雇主，承担责任，明显有失公平、公正，原审法庭认定的事实不清，证据不足，判决结果显属错误。原审法院仅根据被上诉人张某1不能充分确认的诉称、毫无证明力度辩称自己受雇于上诉人，接受其安排的相关证据，片面的得出上诉人是雇主，依法承担赔偿责任的结论，与“以事实为依据”基本判案原则相违背。

综上所述，原审法院判决上诉人承担被上诉人张某1、周某1、周某2、周云苍、张金芝赔偿责任属于认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院认真审查本案的相关证据材料，查清本案的相关事实，判决支持上诉人的全部上诉请求。

张某1、周某1、周某2、周云苍、张金芝答辩称：一、被答辩人的该上诉理由与本案的客观事实不符，依法不能成立。本案答辩人张某1与被答辩人**在2016年12月双方是雇佣关系。

1、根据一审法庭调查、举证质证，从证据的角度，能够高度盖然性的得出，2016年12月份答辩人张某1受雇于被答辩人**，在**承包施工的玉溪市易门县绿汁镇茶山村至三层楼村道路硬化工程为**提供劳务，被答辩人**上诉称答辩人没有任何证据支持是不客观的。

一审答辩人申请法庭出庭作证的证人谢某1、张某2均能够证实，答辩人张某1是为**提供劳务，而且在提供劳务过程中的伙食是**提供。2016年12月25日，事发当天是**到工棚叫张某1、张某2、谢某1、张建党起床去下水泥，后**安排答辩人张某1为马云付带路。

代理人对杨某、谢某2所作的调查笔录，也可以清楚证实，答辩人张某1是**的雇员。在提供劳务过程中，**经常安排管理张某1等人做活，他们居住的民房也是**租赁的，伙食等也是**提供的。

原审被告马云付也可以证实：当天是他找不到下水泥的地方，老板安排一名工人来为其带路，答辩人张某1在上其车之前也对其说是老板安排带路的。从马云付一审的答辩可以清楚证实，答辩人张某1是工地的小工，而非老板，而且当天张某1在上马云付车之前乘坐的也是**的微型面包车。

**在一审法庭对其询问中也承认当时其是叫张某1将马云付的车辆带去K3＋700M处下水泥，但张某1将车带去K5路段，并在K5＋510M处发生交通事故造成张某1受伤。

被答辩人**上诉称张某1与其形成的是承揽合同关系，但**的该上诉主张没有任何的证据予以支持。相反，从**提供的九张收据上可以得出，本案张某1等人的生活费是由**支付，这与证人谢某1、张某2、杨某、谢某2所述伙食由**提供是一致的，收据上还有**承担工具及向其他小工预支工资的内容，也可以证实**是答辩人张某1的雇主。

2、从事发后被答辩人**对事故处理的态度也可以证实答辩人张某1是**的雇员。在答辩人张某1受伤后，在答辩人张某1的两名亲属在场的情况下，**跟随张某1到了易门县人民医院，后又随张某1转院到昆明，而且主动为张某1缴纳了医疗费。在法庭审理中双方均认可**为张某1缴纳了医疗费75000元。75000元不是一个小数额，不是**在一审答辩状中所称“念于两人同在一个村子、同在一个工地，出于人道主义在事情发生后从张某1所做工程款中提前支付了75000元给其应急”。从情理上，若答辩人张某1不是被答辩人**雇员，其也不可能为其缴纳医疗费，从这一事实可以侧面证实双方的雇佣关系。

3、从工地的施工基本情况也可以得出，答辩人张某1是**的雇员。若张某1是承揽**的工程，那么在工程2017年6月完工后，为何没有双方对工程的结算，被答辩人**更不能向法庭说明张某1施工的工程款合多少钱？

综上，答辩人认为，一审认定答辩人张某1是被答辩人**的雇员认定事实清楚，被答辩人**上诉称答辩人张某1不是其雇员的事由是不成立的。

二、2016年12月25日答辩人张某1受伤是在为被告**提供劳务过程中。其一，2016年12月25日答辩人张某1是受被答辩人**的安排，为马云付带路。其二，答辩人张某1为马云付带路是其提供劳务不可分离的一部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，答辩人张某1应认定为是在提供劳务过程中。

三、一审法院对本案判决结果适用法律正确，二审法院应依法予以维持。被答辩人上诉称，答辩人张某1受伤系交通事故所致，答辩人认为，本案在对答辩人张某1造成受伤上确实存在第三人侵权，但作为雇员的答辩人张某1可以选择第三人侵权之诉，也可以选择雇主责任进行赔偿。根据《最高人民法院审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被答辩人及原审被告云南玉鸣公路工程有限公司、云南玉鸣公路工程有限公司易门分公司承担责任后，可以向第三人进行追偿。原审被告云南玉鸣公路工程有限公司、云南玉鸣公路工程有限公司易门分公司将工程分包给无施工资质的被答辩人**施工，造成雇员受害，应与雇主**对答辩人的损害承担连带责任，一审法院判决原审被告玉鸣公司及易门分公司承担连带责任，也符合法律的相关规定，并无不当。

综上所述，一审法院对本案案件事实认定清楚，适用法律正确，被答辩人上诉的事实与理由均不能成立。答辩人请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉，维持一审法院的正确判决。

云南玉鸣公路工程有限公司、云南玉鸣公路工程有限公司易门分公司、唐忠明答辩称：一、请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求；二、本案一审、二审诉讼费由原审原告承担。事实与理由：一审人民法院判决未以事实为依据，以法律为准绳，以至判决认定事实不清，适用法律错误。一审人民法院在本院认定事实中仅只是以**安排张某1乘坐马云付驾驶的云Ｅ×××××号中型自卸货车带路驶往下水泥的地点判决**承担赔偿责任，答辩人承担连带赔偿责任，系事实认定错误。一审人民法院并没有认定张某1与**系雇佣关系，却判决**承担赔偿责任显然是错误的。并且事实是**与张某1之间根本不存在雇佣关系，一审人民法院忽视本案的基本事实，一审人民法院对张某1是工人还是承揽没有查清楚，如果是工人，劳务报酬、做工天数、工资支付情况等，并且如果张某1如果只是工人为什么会提供施工工具、机械等，并且工人都是张某1自己喊到工地上做工的，工资由张某1从工地支取后发给工人，**购买的劳动工具为什么需要张某1签字确认，从这些事实说明张某1与**不存在雇佣关系。判决必须以事实为依据，如果不以事实为依据导致的必然是一个错误的判决。

一、张某1与**不存在雇佣关系，根据举证规则，张某1应该举证证明其与**存在雇佣关系，但是张某1仅只是提供其受伤的证据，并且提供的证人证言也不能证明与**存在雇佣关系，证人在庭审中作证时称是张某1打电话喊去工地做工，又说是帮**干活，且证人与被张某1之间存在亲属关系，并没有其它证据加以佐证；其次，一审人民法院在证据认定中也只是说证明**安排张某1带路，不是证明双方存在雇佣关系。而被答辩人**已提供张某1及其弟张某2支取工程款的证据，证明双方之间并不存在雇佣关系。因此，张某1并没有充分证据证明其所主张的事实，双方之间本就不存在雇佣关系，仅是承揽关系。

二、法律规定将工程分包给没有资质的人施工，承担连带责任的立法本意考虑的是施工过程中的安全问题，本案是被上诉人张某1在乘车过程中受伤，显然与安全生产毫无关系。因此，上诉人不应该承担连带赔偿责任。并且云南玉鸣公路工程有限公司是将工程交由有资质的分公司进行施工经营和管理，云南玉鸣公路工程有限公司在分包上并没有过错，不应该承担连带赔偿责任。

三、答辩人云南玉鸣公路工程有限公司易门分公司没有独立法人资格，不具备独立承担民事责任的主体，一审人民法院判决分公司承担连带赔偿责任显然适用法律错误。

综上所述，一审法院在整个判决中并没有认定**与张某1存在雇佣关系，却判决承担赔偿责任，显然是没有事实依据，导致适用法律错误。因此，请求二审人民法院判决撤销原判，支持被答辩人**的上诉请求。

马云付答辩称：一、原判决认定事实清楚。2016年12月24日，马云付按口头运输协议约定，运输水泥至茶山，途中遇到张某1和**几人一同乘坐一面包车从指挥部到施工现场，当张某1爬上马云付车的副驾驶室时，马云付随即告诉他自己的货车载有水泥，不能搭人，后张某1告诉马云付说“老板(**）叫我帮你带路”，马云付只好驾车继续往前走。不料，车在施工路段行驶了两三公里后，因路面施工不好走，也没有危险路段警示标志，突然车把路面一侧压垮，发生侧翻，造成马云付、张某1身体不同程度受伤。马云付医疗费用自身已全部承担，在张某1住院治疗期间，为及时治疗所需，马云付先后五次为其垫付医疗费用共30500.00元。

为此，马云付认为，张某1与**之间雇佣关系成立，张某1与提供劳务者受害责任纠纷为案由请求**承担雇主责任，有明确的事实依据。

二、原判决适用法律正确，实体处理客观公正、各项经济损失计算并无不当。

结合本案客观事实，马云付认为对于张某1身体受损赔偿，雇主及转包、分包单位均有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决由玉鸣公司及分公司对张某1损失承担连带责任有明确的事实及法律依据。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判决。

张某1、周某1、周某2、周云苍、张金芝向一审法院起诉请求：1.判决五被告连带赔偿原告方各项经济损失共计293276.4元；2.由五被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年10月，被告玉鸣公路工程公司承包了位于易门县绿汁镇的农村公路建设工程，后交给其分公司即被告玉鸣公路工程公司易门分公司建设施工。被告玉鸣公路工程公司易门分公司又将部分砌挡墙、修水沟的工程承包给被告**施工，承包方式为包工不包料。2016年12月25日9时许，被告**安排原告张某1乘坐被告马云付驾驶的云Ｅ×××××号中型自卸货车为被告张某1带路驶往下水泥的地点，期间发生交通事故致原告张某1受伤。当日，原告张某1被送至易门县人民医院治疗，支付医疗费2855.11元；后被送至成都军区昆明总医院治疗，支付医疗费2388.52元。同日，原告张某1被送至昆明三博脑科医院住院治疗，于2017年1月23日出院到泸西县人民医院住院治疗，支付昆明医科大学第一附属医院医药费838元，支付云南顺康商贸有限公司拐杖、轮椅款270元，支付云南蓓冠商贸有限公司腰椎固定带款100元，支付昆明三博脑科医院住院医疗费163868.5元、医疗特需服务费380元。出院诊断为：车祸伤：1.腰2椎体压缩性骨折；2.腰3椎体爆裂性骨折；3.左股骨中下段粉碎性骨折；4.左胫骨平台粉碎性骨折；5.左腓骨头粉碎性骨折；6.左膝关节软组织挫伤，出院医嘱：1.定期伤口无菌换药，视伤口愈合情况拆线；2.术后1、3、6、12个月复查X线片，根据骨折愈合情况决定取出内固定时间；3.加强营养，建议休息3个月，在经主治医师指导下行功能锻炼；4.3个月避免患肢下地负重，避免暴力作用；5.定期复查，不适随诊。原告张某1于2017年2月13日从泸西县人民医院出院，支付住院医疗费9696.69元、门诊医疗费381.9元。出院医嘱：1.术后禁止剧烈体力劳动；2.每月到我院骨科门诊随诊，定期术口换药；3.加强营养饮食、不适随诊。2017年3月11日，原告张某1到陆良戴家尧骨科医院住院治疗，于同月27日出院，支付住院医疗费5303.28元、门诊医疗费344元。出院医嘱：1.继续加强功能锻炼；2.胫骨皮肤缺失处继续换药5天／次；3.1月后复查，据情况告知下次复查时间；4.到上级医院检查并治疗神经损伤情况；5.不适随诊。原告张某1共住院67天，支付医疗费共计186156元、残疾辅助器具（拐杖、轮椅）费270元。其中：被告**垫付医疗费75000元，被告马云付垫付医疗费30500元。

2017年6月28日，原告张某1委托云南正大司法鉴定中心作伤残等级评定及后期医疗费用评估。同月30日，该中心作出鉴定意见：1.张某1腰2、3椎体骨折的伤残等级评定为八级，左膝关节功能丧失的伤残等级评定为十级，左下肢缩短的伤残等级评定为十级；2.张某1后期需（1）定期复查、促进骨折愈合，康复及对症支持治疗，其后期医疗费评估为5000元；（2）择期行腰2、3椎体骨折内固定取出术，其后期医疗费评估为20000元；（3）择期行左股骨中下段骨折内固定取出术，其后期医疗费评估为10000元；（4）择期行左胫骨骨折内固定取出术，其后期医疗费评估为10000元，后期医疗费用合计为45000元。原告张某1支付鉴定费1300元。

另查明，原告张某1的父亲周云苍生于1952年3月10日，母亲张金芝生于1953年3月3日，其父母生育有原告张某1等四子女。原告张某1与其妻李桃美于2010年2月25日生育长女周某1；于2011年9月4日生育长子周某2。

一审法院认为,雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告张某1受被告**安排，乘坐被告马云付驾驶的车辆带路过程中，发生交通事故致其受伤，被告**作为雇主，应当依法承担赔偿责任。被告玉鸣公路工程公司承包工程后交给其分公司即被告玉鸣公路工程公司易门分公司施工，被告玉鸣公路工程公司易门分公司又将部分工程转包给没有相应资质的被告**施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被告玉鸣公路工程公司、被告玉鸣公路工程公司易门分公司依法应对原告方的经济损失承担连带赔偿责任。被告马云付驾驶机动车载原告张某1行驶过程中发生交通事故致原告张某1受伤，属于机动车交通事故责任纠纷，与本案不属于同一法律关系，不属于本案处理范围。本案赔偿项目费用参照《2017年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》相关规定，认定为：1.医疗费186156元；2.护理费8040元（120元／天×67天）；3.住院伙食补助费6700元（100元／天×67天）；4.营养费2010元（30元／天×67天）；5.残疾赔偿金59532元（9020元／年×20年×33%）；6.误工费22320元（120元／天×186天）；7.后期治疗费45000元；8.被抚养人生活费47780元[其中周某113306元（7331元／年×11年×33%÷2）；周某215725元（7331元／年×13年×33%÷2）；周云苍9072元（7331元／年×15年×33%÷4）；张金芝9677元（7331元／年×16年×33%÷4）]；9.残疾辅助器具（拐杖、轮椅）费270元；10.鉴定费1300元；11.交通费本院结合实际认定1200元；12.精神损害抚慰金10000元，共计390308元，扣除被告**支付的75000元、被告马云付支付的30500元，尚应由被告**赔偿其损失284808元，并由被告玉鸣公路工程公司、被告玉鸣公路工程公司易门分公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第二款、第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告**于判决生效之日起十五日内赔偿原告张某1、周某1、周某2、周云苍、张金芝医疗等费284808元。二、被告云南玉鸣公路工程有限公司、被告云南玉鸣公路工程有限公司易门分公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告张某1、周某1、周某2、周云苍、张金芝的其他诉讼请求。案件受理费5700元，由原告张某1、周某1、周某2、周云苍、张金芝负担200元，由被告**、被告云南玉鸣公路工程有限公司、被告云南玉鸣公路工程有限公司易门分公司负担5500元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院对案件事实确认与原审法院查明事实一致。

另查明：2016年11月，张某1到**承包的工地从事砌挡墙、修水沟的工作。2016年12月，唐忠明与马云付进行协商，就绿汁镇茶山村至三层楼村的道路硬化工程施工所需水泥运输事宜达成口头运输协议，由马云付从易门县大椿树水泥有限公司运输水泥至易门县绿汁镇茶山，水泥运到后由唐忠明按每吨60元的标准向马云付支付运费。2016年12月24日，马云付按约定，第一次运输水泥至茶山，按唐忠明要求将水泥运至指定卸水泥的工地。2016年12月25日9时许，**安排张某1乘坐马云付驾驶的云Ｅ×××××号中型自卸货车为马云付带路驶往下水泥的地点，期间发生交通事故致张某1受伤。

本院认为，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张某1受**安排，乘坐马云付驾驶的车辆带路过程中，发生交通事故致其受伤，**作为雇主，应当依法承担赔偿责任。上诉人**主张其与被上诉人张某1形成承揽合同关系无相应证据证明，且与本案查明事实不符，本院不予采纳；原审对各项赔偿费用的计算合理并符合法律规定，故上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5570元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　伟

审判员　何玉琼

审判员　陆　斌

二〇一八年七月九日

书记员　张芷荧