北京兴林园林绿化工程有限公司与***承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）京02民终5608号

上诉人（原审被告）：北京兴林园林绿化工程有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇东黑垡村大兴苗圃内。

法定代表人：张浩峰，经理。

委托诉讼代理人：肖焕坤，北京市坤宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟杰，北京市坤宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年11月11日出生，汉族。

委托诉讼代理人：吴雪芳，河北同骥律师事务所律师。

上诉人北京兴林园林绿化工程有限公司（以下简称兴林园林公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初6958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴林园林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或者依法改判驳回***一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.一审法院滥用证据规则，故意歪曲事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***没有履行《养护管理用工协议》，未向一审法院提交其为履行合同关于劳动、资金、技术、设备的任何有效证据，其申请一审法院调查取证也不了了之。兴林园林公司向一审法院提供的证据有2份林木养护情况通报表、人员工资表、光盘、照片、苗木死亡信息表、工程量清单及计价表、证明（***20160426），足以证明***根本没有履行养护义务。全部林木养护工作是兴林园林公司自行组织人员完成，兴林园林公司于2015年6月起即另行雇佣工人进行绿化养护。兴林园林公司不仅向***介绍过来的养护工人发放工资，而且还另行雇佣养护工人。全部养护工人的管理、任务分配、工资发放等均由兴林园林公司负责。兴林园林公司不仅提供了书面证据材料、照片及视频资料，还申请证人出庭作证。证人王某、蔡某、吴某、李某1、李某2、李某3出庭作证的证言足以证实兴林园林公司自行组织人员进行绿化养护工作、而***根本没有履行绿化养护义务。既然一审法院认定上述证人证言的真实性，那么就应当认定***没有履行或没有完全履行养护及管理义务，将兴林园林公司另行支付的工人工资76万余元予以扣除。但是一审法院未核减上述6名证人的工资，混淆是非，颠倒黑白。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”一审法院无视兴林园林公司的有效证据，凭空认定***履行完毕《养护管理用工协议》约定的义务，公然违反上述规定，纯属主观臆断。鉴于一审法院滥用证据规则，违反上述规定，兴林园林公司要求全部工人到庭作证，以查清***是否履行《养护管理用工协议》。2.一审法院滥用审判权，故意枉法裁判。***以其承包绿化项目、完成施工合同为由起诉要求兴林园林公司支付工程款及逾期付款利息，但是一审法院判决兴林园林公司支付养护费。工程款与养护费并非同一概念，有本质区别。诉讼请求是案件审理的基础和核心，“不告不理”原则是民事诉讼的一个重要原则，在民事诉讼中实行“不告不理”原则是尊重当事人的自主处分行为的重要表现。依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。况且兴林园林公司依据合同的签订、履行及***起诉书的内容，明确指出***以承揽合同为由要求工程款，属于法律关系错误。一审法院曾向***释明《养护管理用工协议》显属劳务协议，绿化养护不属于承揽范畴，要求***撤诉后另案解决。一审法院不顾《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽行为的具体表现形式，最后判决认为承揽合同的典型形态为承揽人以自己的设备、技术和劳动完成工作交付成果。根据审理查明的事实，***仅仅介绍部分绿化工人进行养护工作。一审法院却肆意践踏法律规定，滥用审判权，帮助***将工程款强行变更为养护费，必须予以纠正。3.兴林园林公司与***之间没有承揽合同，也不存在承揽关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。（1）《养护管理用工协议》，无论从名称还是内容，属于劳务协议。（2）双方签订《养护管理用工协议》的依据是《大兴区平原造林工程林木资源养护管理办法》，按照一审法院的要求，兴林园林公司提交了上述管理办法。兴林园林公司还提交了经招投标及备案的《大兴区平原造林工程林木资源养护管理合同》，该合同确定工程名称为大兴区平原造林工程林木资源养护，北京市大兴区永定河管理所为发包方，兴林园林公司为承包方。《大兴区平原造林工程林木资源养护管理办法》及《大兴区平原造林工程林木资源养护管理合同》表明造林工程的养护为工程劳务合同。（3）国家有关法规规章对于从事劳务分包的主体资质进行规定，对13种劳务分包企业均制定了相应的资质标准，《大兴区平原造林工程林木资源养护管理办法》及《大兴区平原造林工程林木资源养护管理合同》均要求承包人具有城市园林绿化一级企业资质或施工甲级资质。同样的工作内容，在政府管理文件及招投标备案合同中为发包人与承包人之间的工程合同，一审法院却认定为定作人与承揽人之间的承揽合同。（4）兴林园林公司负责对养护工人进行管理、分配任务，发放工资并且制作记录。兴林园林公司累计支付给***介绍过来的养护工人工资106万余元，***对此毫无异议，且其本人还替他人代领工资。2016年4月26日，***本人签署证明，对于工人工资问题进行了详尽描述，兴林园林公司已经结清其他全部人员的工资。以上实际履行过程根本不是承揽，本质上属于工程劳务合同。（5）根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。绿化养护显然不属于上述法律规定的任何一种形式。《中华人民共和国合同法》释义：

承揽合同是一大类合同的总称，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，经济合同法将工程建设合同独立于加工承揽合同单独规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作为法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”审理劳务分包合同纠纷应适用该司法解释，自然当划入建设工程施工合同的一类。

一审法院罔顾事实、曲解法律，将劳务纠纷、工程纠纷按照承揽合同处理，明显错误。4.一审法院程序严重错误。***于2016年4月提起本案诉讼，一审判决落款时间是2016年10月，兴林园林公司收到一审判决的时间是2016年12月，超过简易程序审理期限，应当发回重审。5.一审诉讼中，兴林园林公司提交了养护区域的光盘、照片，以证明养护区域大量苗木死亡。绿化工作的季节性很强，兴林园林公司申请一审法院去养护区域调查取证，但一审法院未予准许。6.因养护工作不符合北京市大兴区永定河管理所的要求，兴林园林公司被北京市大兴区永定河管理所处罚。

***辩称，1.***与兴林园林公司于2015年6月1日签订的《养护管理用工协议》是承揽合同，并不是劳务协议。根据相关规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人的工作具有独立性，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务。《养护管理用工协议》签订后，***在兴林园林公司违约的情况下，积极履行合同义务，自行雇佣工人，并为工人提供住所，对工人加强管理，提供洒水车、汽车、锄头、镰刀等养护工具，上述事实，兴林园林公司提供的其代为发放1 056 240元工人工资的证据可以证明。2.《养护管理用工协议》约定，如果***不履行合同，兴林园林公司有权终止合同并对***进行处罚。但兴林园林公司在合同履行过程中并未处罚***，也未终止合同，据此可以证明***履行合同的事实。3.兴林园林公司与北京市大兴区永定河管理所签订《大兴区平原造林工程林木资源养护管理合同》约定的地块面积是1943亩，合同期自2015年1月13日至2018年1月12日，每年养护费4 532 406.3元，三年养护费合计13 597 218.9元。兴林园林公司与***签订的《养护管理用工协议》约定的养护地块面积也是1943亩，但养护费仅为2 588 076元，据此，兴林园林公司每年盈利近2 000 000元。4.一审判决驳回***关于利息的诉讼请求，未刨掉6名证人的工资系基于对全案的把控，及对双方当事人各自过错的惩罚。一审判决公正，请求二审法院予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令兴林园林公司偿还工程款1300 000元及逾期付款利息（利息以1300 000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年6月1日起计算至2016年4月21日止）；2.本案诉讼费用由兴林园林公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月1日，***（乙方）与兴林园林公司（甲方）签署《养护管理用工协议》，约定：一、双方约定的养护管理区域范围、面积及养护费：左堤路地块1943亩2 588 076元；二、协议执行期限：本协议为期一年，自2015年3月13日起至2016年3月13日止；三、养护管理内容、质量及考核标准，详见《大兴区平原造林工程林木资源养护管理办法（试行）》及其有关实施细则。四、甲方的权利和义务：1.按照《大兴区平原造林工程林木资源养护管理办法（试行）》及其有关实施细则的要求，对乙方的约定业务进行监管和考核；2.依据检查验收结果，向乙方支付养护费；3.如养护质量与规定的养护标准相差很大，甲方有权终止协议；4.乙方需严格按照甲方提出的标准要求完成标段内绿化养护、清扫保洁、设施维护维修等各项管理工作，如不能按标准完成，甲方有权对乙方进行经济处罚。五、乙方的权利和义务：1.按照《大兴区平原造林工程林木资源养护管理办法（试行）》及其有关实施细则，提供养护管理服务，乙方不得将任何工作或服务转包或分包给任何第三方；2.在协议约定期内自行解决作业所需人员、流动资金、工具、设备等；3.接受甲方日常监督管理，并接受社会公众的监督；4.按约定时间取得养护费用；5.自行承担因养护管理工作不当造成的人身伤害事故或财产损失；8.严格按照绿化管理养护专业技术规范要求，及时落实修剪、病虫害防治、浇水、施肥、保洁等作业保证绿地清洁、植物生长正常；9.按甲方提出的清扫保洁要求，对绿地内实行全天候保洁；10.绿地内苗木死亡时必须在12小时内通知甲方，以便甲方及时到现场确定原因、分清责任，解决处理；11.为保证管理到位，乙方应配备专职管理人员，做好日常养护记录，建立绿化养护技术档案；13.如上级主管单位对相关工作进行监督审查，乙方应主动配合接受查究。六、检查验收办法详见《大兴区平原造林工程林木资源养护管理办法（试行）》。2.养护费兑现办法：（1）采取月、季度检查验收，季度兑现的方式；（2）当季度各月检查验收成绩为合格以上，应支付的养护费等于年养护费总价的四分之一。3.处罚办法：如有单元地块月检查验收成绩在80分（不含）以下的，且未通过整改复查，全额扣除质保金，解除协议；出现其他违反《大兴区平原造林工程林木资源养护管理办法（试行）》的亦全额扣除质保金并解除协议。七、费用支付：一年的养护费用共计2 588 076元，此费用包干使用，不作调整，其中补植苗木费用由甲方负责。2.费用支付方式：乙方于本协议签订之日向甲方支付养护费用总金额的20%作为质保金；若乙方协议期内养护管理工作考核成绩全部合格，甲方将于协议终止日全额返还质保金，并优先考虑其参与下轮养护管理工作。

一审庭审中，***认可上述《养护管理用工协议》签署后，相继收取兴林园林公司交付的养护费用100 000元及200 000元，认可由兴林园林公司代发养护工人工资1 056 240元，扣除上述款项后，就《养护管理用工协议》约定的包干费用2 588 076元，兴林园林公司尚欠1 231 836元。

双方一致认可***未交纳质保金。双方均未提交证据证明在《养护管理用工协议》合同期间，双方曾就林木养护工作进行检查、验收。***主张合同约定的检查、验收工作系兴林园林公司的义务，经一审法院询问，兴林园林公司称不清楚检查、验收工作的义务主体。

2015年4月10日，北京市大兴区永定河管理所向兴林园林公司发放了《林木养护情况检查通报》，载明，根据2015年4月份检查，由于养护工作进度缓慢，提出整改意见：1.提高人员配备，增加养护人员数量；2.增加相应机械设备；3.提高安全意识，也就是公路所用机械，在公路养护工作时应码放安全警示标志。2016年1月6日，北京市大兴区永定河管理所向兴林园林公司发放了《林木养护情况检查通报》，载明：根据检查发现你单位所养护管理辖区内树木未进行冬季修剪并在辖区内存在大量建筑垃圾及生活垃圾，现要求增加养护人员数量及时对树木进行冬剪工作，确保做好防寒防冻保苗工作并清除垃圾。

另，根据兴林园林公司提交的证据《管理合同》，兴林园林公司就涉案养护管理区范围内的养护工作与北京市大兴区永定河管理所签署了《大兴区平原造林工程林木资源养护管理合同》，约定地块为1943亩，合同期自2015年1月13日至2018年1月12日，养护费每年4 532 406.3元，三年养护费用共计13 597 218.9元。《大兴区平原造林工程林木资源养护管理办法（试行）》及相关实施细则规定了林木管护单位应具有相应的资质条件。***一审庭审中认可其无劳务资质或林木养护管理资质

一审法院认为，本案争议焦点包括以下三点：第一，就本案纠纷所涉法律关系问题，兴林园林公司抗辩称***以承揽合同纠纷为由起诉系法律关系错误，并主张双方系建设工程合同纠纷中的劳务分包关系，因***缺乏相应资质，《养护管理用工协议》应属无效。一审法院认为，承揽合同的典型形态为承揽人以自己的设备、技术和劳动按照定作人的要求完成主要工作并交付工作成果，建设工程合同的客体是土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、桥梁、通讯线路等。本案中双方签署的《养护管理用工协议》主要内容系对林木进行养护管理，不属于建设工程合同的客体范围，且《养护管理用工协议》明确载明***的义务包括提供所需人员、流动资金、工具、设备，兴林园林公司抗辩***仅提供劳务服务，称养护管理所需设备均由兴林园林公司提供，在其未提交证据的情况下，一审法院不予采信。从双方《养护管理用工协议》的客体及主要义务范围认定，本案系承揽合同纠纷，兴林园林公司抗辩称双方属建设工程合同关系或劳务关系的抗辩意见一审法院不予采纳，双方《养护管理用工协议》未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。第二，涉案林木养护是否存在质量问题，因兴林园林公司未提交充分证据予以证明，一审法院对该项抗辩意见不予采纳。第三，兴林园林公司主张对自雇工人支付的工人工资是否应从《养护管理用工协议》合同款中扣除问题，就兴林园林公司主张因***提供养护人员不足，自雇工人并发放760 000余元工人工资的抗辩意见，从一审庭审查明的事实可以认定***在一定期间内提供的养护人员数量确系未达到相关部门的养护标准，兴林园林公司提交了2份通报表、6名证人证言相互辅证曾自雇工人进行养护，一审法院认为其曾自雇工人进行林木养护具有高度可信性，但兴林园林公司主张曾发放760 000余元工资的证据不足，一审法院对其发放工资数额无法采信，且双方《养护管理用工协议》约定：“采取月、季度检查验收”、“如养护质量与规定的养护标准相差很大，兴林园林公司有权终止协议，如绿化养护、清扫保洁、设施维护维修等各项管理工作，如不能按标准完成，甲方有权对乙方进行经济处罚”，兴林园林公司未提交证据证明曾对***的林木养护管理工作提出质量异议、亦未提交证据证明曾要求终止《养护管理用工协议》或对***进行经济处罚，现其在一审庭审中要求扣减760 000余元工资款显失公平且证据不足，一审法院对该项抗辩意见不予采纳。经核算，《养护管理用工协议》约定养护费2 588 076元，扣除兴林园林公司支付***的300 000元、代发工人工资     1 056 240元，兴林园林公司尚欠养护费1 231 836元，就***要求工程款1300 000元的诉讼请求，其合理部分1 231 836元一审法院予以支持，超出部分其未提交证据予以证明，一审法院不予支持。就***要求兴林园林公司支付利息损失的诉讼请求，因***存在履行合同不当之处，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十条之规定，判决：一、北京兴林园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内支付***养护费一百二十三万一千八百三十六元； 二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审庭审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兴林园林公司提交的下列证据：1.票据、记账凭证，以证明兴林园林公司为养护林木和草地购置材料、农药化肥，***未尽到提供设备、工具的义务。***认为该证据不属于二审新的证据，且不认可该证据的真实性、关联性及证明目的，其认为兴林园林公司养护的地块不止一处，该证据不能证明相关物品用在了涉案地块中。2.检查通报表2份，以证明***未履行养护义务，导致兴林园林公司被北京市大兴区永定河管理所处罚。***认为该证据不属于二审新的证据，认可该证据的真实性，但不认可其关联性和证明目的。3.兴林园林公司申请证人张某出庭作证，以证明***介绍的工人不能完成绿化养护任务，兴林园林公司另行雇佣工人进行绿化养护工作，兴林园林公司对养护工人统一管理、安排任务、配备养护用具药品和劳动用品、发放工资，而***未提供任何资金、技术、工具设备。张某出庭陈述称，2015年3月，经***介绍，张某在兴林园林公司的涉案地块从事养护工作，兴林园林公司为其配备相关工具，每月向其发放工资3000元，北京市大兴区永定河管理所不定期检查验收，打分87分，验收合格。***不认可该证据的真实性、关联性及证明目的，认为张某与兴林园林公司有利害关系，且张某陈述验收合格。本院经审查认为，兴林园林公司提交的上述证据1，不足以证明与本案的关联性；上述证据2、3，不足以证明***未履行《养护管理用工协议》约定的义务，故本院对上述证据均不作为二审新的证据采纳。二审庭审后，兴林园林公司邮寄提交了下列证据：1.4套检查验收外业调查表，以证明***未履行养护义务，北京市大兴区永定河管理所认定2015年4月和2016年1月的养护不合格。2.苗木表及苗木发票，以证明***未履行养护义务，导致苗木大量死亡，兴林园林公司购买苗木进行补种，损失巨大。本院经审查认为，兴林园林公司在本案一审诉讼及二审诉讼中均未提交证据证明其曾对***的养护工作检查验收后认定不合格，且未提交证据证明《养护管理用工协议》履行期间除2015年4月及2016年1月之外其他期间北京市大兴区永定河管理所的检查验收情况，在此情况下，兴林园林公司补充提交的证据1不足以证明***未履行《养护管理用工协议》约定的义务。兴林园林公司补充提交的证据2未能体现与本案的关联性，也不足以证明***未履行《养护管理用工协议》约定的义务，故本院对兴林园林公司补充提交的上述2份证据均不作为二审新的证据予以采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，根据兴林园林公司与***签订的《养护管理用工协议》的约定，***的义务是自行解决所需人员、流动资金、工具、设备，按照兴林园林公司提出的标准要求完成涉案地块绿化养护、清扫保洁、设施维护维修等工作，兴林园林公司则应按月、季度检查验收，根据检查验收情况兑现养护费，如果检查验收不合格且未通过整改复查，兴林园林公司则有权解除合同，并对***进行处罚。该合同内容符合上述法律对承揽合同的定义，一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷，并无不妥，兴林园林公司主张《养护管理用工协议》是工程劳务合同，与事实不符，本院不予支持。根据查明的事实，***的工作完成情况，需要经过兴林园林公司检查验收，兴林园林公司根据检查验收情况兑现养护费。本案中，兴林园林公司主张***未履行合同义务，不应向其支付养护费，但兴林园林公司未能提供证据证明其检查验收后认定***的工作不合格，兴林园林公司也未提供证据证明其曾向***主张解除合同并对***予以经济处罚，在此情况下，兴林园林公司关于其另行雇佣工人、北京市大兴区永定河管理所对其验收不合格并对其罚款等事实主张，均不足以抗辩***要求支付剩余养护费的主张。

此外，虽然***在起诉状中将诉讼请求对应的款项表述为“工程款”，但根据其起诉所依据的事实和理由，上述款项系《养护管理用工协议》项下款项，一审法院依据《养护管理用工协议》约定将该款项认定为“养护费”，并无不妥，也未超出***在本案中的诉讼请求。一审法院审理期限超出法律规定的审理期限，虽确属瑕疵，但并非《中华人民共和国民事诉讼法》规定的发回重审的法定情形，故兴林园林公司关于将本案发回重审的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，兴林园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15 887元，由北京兴林园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　闫　飞
审　　判　　员　　　周　岩
审　　判　　员　　　张　君

二○一七年七月二十六日

法　官　助　理　　　陈　洋
书　　记　　员　　　张淨惠