云南沧源富怡纸业有限公司、云南宏发建筑有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云09民终189号

上诉人（原审被告）:云南沧源富怡纸业有限公司。住所地：沧源县勐省工业园区内。

法定代表人：李超，该公司董事长。

委托代理人：马军，云南潘克律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南宏发建筑有限责任公司。住所地：临沧市临翔区南屏南路8号。

法定代表人：张清荣，该公司董事长。

委托代理人：赵振华，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托代理人：曾贵团，男，汉族，***生，住临沧市云县，云南宏发建筑有限责任公司南天路钢架结构分公司负责人。代理权限：一般授权代理。

上诉人云南沧源富怡纸业有限公司（以下简称富怡纸业公司）因与被上诉人云南宏发建筑有限责任公司（以下简称宏发建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服沧源自治县人民法院（2015）沧民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭于2016年8月10日、10月18日公开开庭进行了审理。上诉人富怡纸业公司的委托代理人马军，被上诉人宏发建筑公司的委托代理人赵振华、曾贵团到庭参加诉讼，本案经依法批准延长审限。本案现已审理终结。

富怡纸业公司上诉请求：1、撤销沧源自治县人民法院（2015）沧民初字第151号民事判决并发回重审或依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：1、一审原告主体资格认定适用法律错误。根据“民事诉讼法”第四十八条及“民事诉讼法司法解释”第五十二条之规定，分公司合法成立，有一定的组织机构和财产，依法设立并领取营业执照，虽不具有法人资格，但能以自己的名义成为诉讼的当事人。虽然法律规定分公司不能独立承担民事责任，但不能因此而认为总公司能够替代分公司成为民事诉讼主体。成为适格当事人参加民事诉讼与最终承担民事责任是两个不同的法律关系。一审法院认为总公司是最后承担民事责任的主体就说明总公司可以替代分公司成为诉讼当事人并没有法律依据支持，适用法律错误。2、一审忽略了合同约定的事实，对事实认定不清且适用法律错误。本案中涉案的工程并未按照合同约定全部完工，仅是部分完工，承包人不仅存在违约行为，而且在工程部分完工的情况下出具的结算单并不能完全概括工程造价内容。上诉人仅是部分使用了已完工部分的设施，而一审将其理解为被上诉人已经完全履行了双方约定的合同，是存在重大错误的。一审忽视了被上诉人并未完整施工，导致未验收，对已经完成的工程，也未按照程序，完整提交结算资料，而建设工程合同应该是个整体工程，验收及结算也应该在完工的前提下进行，但原审在被上诉人分公司未履行完合同的前提下仅仅依据部分工程的部分结算单而认定工程款没有事实依据。按照《建设工程总承包合同》第“十一、工程款的支付”中第8条的约定，工程款“由发包方委托中介结算公司进行结算，工程费以中介结算公司为准”。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的适用前提是承包人与发包人约定以结算文件为准认定结算工程价款时，才以结算文件为准，一审中，被上诉人作为原告放弃了该主张的情况下，原审仅依据被上诉人单方提交的结算单认定工程金额进行裁判，有违公平。对于工程最终工程款额，因合同约定结算款项应由上诉人委托中介第三方进行结算，上诉人已经按照合同约定，将被上诉人提交的结算资料交付第三方进行结算，但因被上诉人提交的结算资料不全，第三方本着慎重的态度，没有出具评估意见书。上诉人认为，应由被上诉人提交完整的资料后对涉案工程依法委托第三方进行鉴定，鉴定意见作为本案新证据。

宏发建筑公司辩称：本案适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、被上诉人的分公司可以以自身的名义参与诉讼，本案并非独立的关系，被上诉人分公司的民事责任是由被上诉人承担；分公司的经营范围不得超过公司经营范围，以工商登记为准，分公司属于总公司，分公司的义务由被上诉人承担。2、原审认定事实清楚，双方于2012年分别三次签订了本案所涉合同，被上诉人也全面履行完施工义务，2012年8月30日向上诉人递交了结算申请。被上诉人多次向上诉人反映情况，上诉人已经于2013年1月30日投入使用该工程。

宏发建筑公司向一审法院起诉请求：1、确认《建设工程承包合同》有效并判令富怡纸业公司支付拖欠工程款3379673.72元，迟延付款的利息388662.48元（自2013年1月30日起至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）两项共计3768336.2元；2、富怡纸业公司支付自起诉之日起至付清款项之日止的利息（起诉之日起至判决生效和之日止按中国人民银行同期利率计算，判决生效之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率2倍计算）；3、富怡纸业公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年4月21日，富怡纸业公司和宏发建筑公司南天路钢结构分公司签订了一份《建设工程总承包合同》，合同中约定：富怡纸业公司将富怡纸业建设工程承包给宏发建筑公司南天路钢结构分公司，承包内容为富怡纸业建设工程的勘察、厂房设计、报建审批及消防审批、施工一并发包给宏发建筑公司南天路钢结构分公司，工程包括抄纸车间、仓库、围墙及厂区附属工程，承包方式为工程总承包。工程款的支付方式为工程竣工验收后按工程进度款90%支付，承包方将报建审批资料及文件交发包方7个工作日内按结算费97%支付，留3%的工程款为保证金。2012年5月1日，宏发建筑公司和富怡纸业公司双方再次签订了一份《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，用于项目开工建设之前报沧源自治县城建部门办理相关法律、法规的各种证书之用，至项目开工建设之日自动终止。2012年7月17日，富怡纸业有限公司和宏发建筑公司南天路钢结构分公司签订了一份《工程量及预结算补充》，并约定2012年7月1日前的工程按2012年4月21日签订的建设工程总承包合同执行，工程经双方验收合格后且资料齐全，付工程总造价的97%，扣留工程总造价的3%作质量保证金，一年期满后无息归还。合同签订后，宏发建筑公司南天路钢架结构分公司积极组织施工，施工结束后向富怡纸业公司提交了四份工程预结算书，富怡纸业公司在合理时间内没有给宏发建筑公司明确的回复，至今双方都没有进行过工程结算，开庭时经法庭释明，双方都拒不申请对工程量进行司法鉴定。富怡纸业公司于2013年1月30日将富怡纸业工程投产使用，也认可收到过结算书，只是不认可结算内容。在建设施工合同中工程总价为6922519.42元，其中富怡纸业公司土建工程为2794190.08元、抄纸车间钢结构及门窗为3830081.29元、防火涂料部分工程总价为278253.55元、施工过程中增加钢结构部分工程总价为19994.5元，且建设工程施工合同部分已经给付3571002.29元。在建设工程合同之外富怡纸业公司和宏发建筑公司南天路钢架结构分公司又签订了三个项目的合同：2012年8月5日《锅炉系统土建施工工程承包协议书》包干价为630000元、《抄纸车间抄纸基础报价》包干价为515143元、《清水、白水沉淀池报价》包干价为760000元，总价为1905143元，三个项目的工程款已经支付了1847988.71元，按3%计算还剩保证金57154.29元未支付。因此，建设施工合同内和建设施工合同外的工程总价款应当为8827662.42元，富怡纸业公司应预留的保证金应为264829.87元。另查明，宏发建筑公司南天路钢结构分公司为临沧宏发有限公司分公司，领取了营业执照进行过工商登记。富怡纸业公司向宏发建筑公司南天路钢架结构分公司实际支付了5485481元（含地勘费用66940）。诉讼过程中，宏发建筑公司放弃确认《建设工程承包合同》有效的诉讼请求。一审法院认为：宏发建筑公司南天路钢架结构分公司与富怡纸业公司签订的《建设工程总承包合同》、《工程量及预结算补充》、《锅炉系统土建施工工程承包协议书》、《抄纸车间抄纸基础报价》、《清水、白水沉淀池报价》以及宏发建筑公司与富怡纸业公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》系双方的真实意思表示，并未违反法律、法规的规定，合同真实、有效，双方均应本着诚实信用的原则，全面、适当的履行合同约定的义务。本案中签订合同的主体有宏发建筑公司及其分公司，实际履行合同的是分公司，分公司具有营业执照也进行过工商登记，在本案中分公司也可以直接提起诉讼，但宏发建筑公司的分公司没有独立的法人主体资格，最后的民事责任是由宏发建筑公司承担，且宏发建筑公司也明确授权分公司来做的，宏发建筑公司作为总公司也有权提起诉讼。因此，宏发建筑公司及其分公司在本案中都有权提起诉讼，宏发建筑公司及其分公司有自由选择权，现宏发建筑公司提起诉讼并无不当，因此宏发建筑公司是本案的适格主体，对富怡纸业公司提出的宏发建筑公司不是适格主体的辩解意见，不予采纳。本案中，双方当事人签订合同就应当按照合同所约定的权利义务履行合同。宏发建筑公司在其分公司施工结束后向富怡纸业公司递交了工程结算书，双方最后均未进行结算，但在2013年1月30日富怡纸业公司开始投产使用，应当认定为宏发建筑公司的分公司施工工程已经竣工，且富怡纸业公司也认可收到过预结算书，但并未提供有效的证据证明其对宏发建筑公司提供结算书作出过明确的回复，对宏发建筑公司提交的预结算书应认定为有效。保修期一年后，富怡纸业公司也未提供有效的证据证明工程施工存在质量问题，应认定工程质量已经合格，富怡纸业公司应当向宏发建筑公司支付全部的工程款。因此，应当依照宏发建筑公司提供的结算书计算工程量及工程款，根据宏发建筑公司提供的四份结算书在建设施工合同项下的总工程款为6922519.42元，实际已经支付了3571002.29，还剩余3351517.13元没有支付，建设施工合同之外的《锅炉系统土建施工工程承包协议书》、《抄纸车间抄纸基础报价》、《清水、白水沉淀池报价》三个项目总价为1905143元，实际支付了工程款1847988.71元，还预留了57154.29元作为保证金，所预留比例为3%，因此，总的工程款为8827662.42元，扣除实际给付的工程款5418991元（建设工程施工合同内的37571002.29+建设工程施工合同外的1847988.71元），实际欠工程款3408671.42元（含3%的质保金），但宏发建筑公司实际起诉为3379673.72元，予以支持。对于要求支付2013年1月30日起至立案之日2015年5月14日止的利息，因2013年1月30日富怡纸业公司投产使用，应当认定工程竣工合格，预留3%作为保证金，除扣留的保证金外富怡纸业公司应当支付相应的工程款，但富怡纸业公司没有按时支付，因此对宏发建筑公司要求富怡纸业公司支付工程款利息的诉讼请求，符合法律规定的予以支持。对于利息的结算，在2013年1月30日至2014年1月30日期间应当扣除保证金再进行利息的计算，因此，富怡纸业公司应当支付宏发建筑公司2013年1月30日至2014年1月30日期间的利息，以工程款3114843.85元为基数（按所欠总工程款3379673.72元扣除保证金264829.87元），利率按中国人民银行同期贷款利率计算。质保期一年以后以所欠总工程款3379673.72元为基数，从2014年1月31日起至2015年5月14日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；对于宏发建筑公司要求富怡纸业公司给付2015年5月14日（起诉之日）起至判决生效之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率计算及判决生效之日起至还清款项之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率2倍计算的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，综上两项诉讼请求所述，予以支持2015年5月15日起（起诉之日）至工程款项清偿完毕之日止的利息，按中国人民银行发布的同期贷款利率（因利息都是按中国人民银行同期贷款利率计算，不再分判决生效之前和判决生效之后）。本案中，富怡纸业公司已经于2013年1月30日实际投入使用，应当认定工程已经竣工合格，富怡纸业公司也未提供有效的证据证明宏发建筑公司的分公司违约，因此对其提出工程未完工及宏发建筑公司的分公司违约的辩解意见，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，判决：一、富怡纸业公司于判决生效后十五日内给付宏发建筑公司工程款3379673.72元，并给付宏发建筑公司2015年5月15日起至工程款清偿完毕之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；二、富怡纸业公司以工程款3114843.85元为基数，给付宏发建筑公司2013年1月30日至2014年1月30日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；富怡纸业公司以所欠总工程款3379673.72元为基数，给付宏发建筑公司2014年1月31日至2015年5月14日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。以上款项于判决生效后十五日内给付。案件受理费36947元，由富怡纸业公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人当庭进行了证据质证。富怡纸业公司提交了2组证据：1、建设工程造价咨询合同1份，欲证明上诉人按照合同约定，积极聘请第三方介入结算工作。2、建设项目结算审核汇总表1份，欲证明第三方已经制作出初稿，但因该项目属于未完工项目，并且被上诉人不配合结算，导致无法推进项目结算工作。宏发建筑公司质证意见为：对建设工程造价咨询合同的三性均不予认可，双方合作至今，被上诉人多次要求结算支付工程款，但上诉人从未提及邀请第三方介入进行结算。对建设项目结算审核汇总表的质证意见为：该表系上诉方单方制作，没有任何来源的印章及说明，对三性不予认可，两组证据不符合证据构成要件。本院认为，富怡纸业公司提交的证据：建设工程造价咨询合同为富怡纸业公司与昆明鸿润工程造价咨询有限公司签订。建设项目结算审核汇总表未有公司的签名盖章。综合涉案证据，本院对该2组证据的证明力不予确认。

宏发建筑公司提交证据材料：第一组：建设工程设计合同复印件1份；建设工程勘察合同复印件1份；土地勘测定界合同复印件1份，欲证明上诉人在与被上诉人签订合同前已将土地勘测定界、岩土工程详细勘察、建设工程设计等项目单独发包与案外人的事实。富怡纸业公司对宏发建筑公司提交的第一组证据质证意见为：对三性无异议，但对证明目的认为双方谈合同时是总包合同，在此框架下，是在被上诉人介绍下签署了这3份合同，是被上诉人履行合同的行为，从付款和履行的情况看双方是没有争议的。第二组：建设工程申请竣工验收报告复印件1份，欲证明被上诉人于2012年8月30日前已将除上诉人另行发包与案外人之外的工程建设施工完毕，并经上诉人及其施工监理单位竣工验收合格，被上诉人完成合同约定义务，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准的事实。选字第530927201200058号建设项目选址意见书复复印件1份（2012年10月9日），地字第530927201200100号建设用地规划许可证复印件1份（2012年10月9日），建字第53092720100041号建设建设工程规划许可证复印件1份（2013年7月18日），临环审[2012]145号《环境影响报告书的批复》复印件1份（2012年11月21日），云南沧源县富怡纸业建设工程初步设计审查申请复印件1份（2013年11月20日）。欲证明因上诉人未获得关于本案涉案工程规划、建设、环保等部门行政审批、行政许可，在被上诉人于2012年8月30日完成工程并交付上诉人及工程监理方竣工验收时，因上诉人要求未填写具体竣工验收时间的事实。富怡纸业公司对宏发建筑公司提交的第二组证据质证意见为：被上诉人说明，验收是2012年8月30日验收，但双方确认的竣工时间是2013年1月30日，相差6个月，验收资料不只是一张表，厂房的各种安全性是受行政部门监督的，验收是需要大量资料的，验收报告只体现了监理方同意申报，建设单位没有签署意见，这份报告不是双方真实意思表示。对选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、环境影响报告书的批复、建设工程初步设计审查申请无异议。第三组，《工程结算相关事宜的函》送达回证，《安全自检报告》、《施工组织设计》、《建设工程竣工验备表》、《外来施工企业施工项目验证备案登记表》等送达回证，欲证明被上诉人在工程施工完毕并交付上诉人验收合格后多次向其催要工程款项，上诉人以各种理由拖延支付的事实。富怡纸业公司对宏发建筑公司提交的第三组证据质证意见为：该送达回证上均没有写明送达的是什么。2013年11月30日第一份送达回证，是我方签收，其他的无公司印章，不予认可。针对宏发建筑公司提交的三组证据材料：第一组证据欲证明上诉人在与被上诉人签订合同前已将土地勘测定界、岩土工程详细勘察、建设工程设计等项目单独发包与案外人的事实。本院认为，该项工程的土地勘测定界、岩土工程详细勘察、建设工程设计等项目均不是被上诉人完成，价款并未计入被上诉人完成工程量中。第二组证据，建设工程申请竣工验收报告复印件，本院认为，该报告系被上诉人工程完工后申请对该项工程进行验收，上诉人及工程监理方于2012年8月30日对该工程进行了竣工验收，各方均在各自签名册栏签名认可，只是未写明具体时间，该工程富怡纸业公司于2013年1月30日正式使用，并投入生产。对选字第530927201200058号建设项目选址意见书复复印件1份（2012年10月9日），地字第530927201200100号建设用地规划许可证复印件1份（2012年10月9日），建字第53092720100041号建设建设工程规划许可证复印件1份（2013年7月18日），临环审[2012]145号《环境影响报告书的批复》复印件1份（2012年11月21日），云南沧源县富怡纸业建设工程初步设计审查申请复印件1份（2013年11月20日）。欲证明因上诉人未获得关于本案案涉工程规划、建设、坏保等部门行政审批、行政许可，在被上诉人于2012年8月30日完成工程并交付上诉人及工程监理方竣工验收时，因上诉人要求未填具体竣工验收时间的事实。本院予以采信。对第三组证据，因送达证上未写明送达的是何材料，本院不予采信。

二审审理确认的案件事实与一审确认的一致。

本案争议的焦点：1、宏发建筑公司的诉讼主体是否适格；2宏发建筑公司的诉讼主张是否成立；3该工程是否完工及被上诉人是否存在违约。

针对争议的焦点，本院评判如下：

1、宏发建筑公司诉讼主体是否适格。

本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。本案中签订合同的主体有宏发建筑公司及其分公司，实际履行合同的是宏发建筑公司的分公司。宏发建筑公司的分公司虽具有营业执照也进行了工商登记，但宏发建筑公司的分公司没有独立的法人主体资格，民事责任由宏发建筑公司承担，且在该项工程中宏发建筑公司明确授权分公司完成，宏发建筑公司作为总公司有权提起诉讼。一审法院以宏发建筑公司及其分公司在本案中均有权提起诉讼，宏发建筑公司是本案的适格主体，对富怡纸业公司提出的宏发建筑公司不是适格主体的辩解意见，不予采纳的评判并无不当。

2、宏发建筑公司的诉讼主张是否成立。

本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，富怡纸业公司与宏发建筑公司及宏发建筑公司的分公司签订了《建设工程总承包合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，双方当事人就应该按照合同约定履行各自义务。宏发建筑公司在其分公司施工结束后向富怡纸业公司递交了工程结算书，因多种原因双方没有最终进行结算，2013年1月30日富怡纸业公司使用了该工程，并投入运行生产。一审法院据此认定，宏发建筑公司的分公司施工工程已竣工，且富怡纸业公司也认可收到了预结算书，但未提供有效的证据证明其对宏发建筑公司提供的结算书作出过明确的回复，对宏发建筑公司提交的预结算书应认定为有效。保修期一年后，富怡纸业公司也未提供有效的证据证明工程施工存在质量问题，应认定该工程质量合格，富怡纸业公司应依照宏发建筑公司提供的结算书在建设施工合同项下的总工程款6922519.42元支付工程款，扣除已支付3571002.29元,还应支付3351517.13元的评判并无不当。建设施工合同之外，双方还签订了《锅炉系统土建施工工程承包协议》、《抄纸车间抄纸基础报价》、《清水、白水沉淀池报价》三个项目总价为1905143元的协议。实际支付三项工程款1847988.71元,预留57154.29元作为保证金。故，总工程款为8827662.42元,扣除已实际支付的工程款5418991元,富怡纸业公司尚欠宏发建筑公司工程款3408671.42元，宏发建筑公司实际起诉的3379673.72元原审予以支持并无不当。宏发建筑公司要求富怡纸业公司支付工程款利息：2013年1月30日至2014年1月30日期间应当扣除保证金再进行利息的计算，以工程款3114843.85元为基数（按所欠总工程款3379673.72元扣除保证金264829.87元），利率按中国人民银行同期贷款利率计算；质保期一年以后以所欠总工程款3379673.72元为基数，从2014年1月31日起至2015年5月14日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；对于宏发建筑公司要求富怡纸业公司给付2015年5月14日（起诉之日）起至判决生效之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率计算及判决生效之日起至还清款项之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率2倍计算的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。原审支持2015年5月15日起（起诉之日）至工程款项清偿完毕之日止的利息，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的评判并无不当。

3、该工程是否完工及被上诉人是否存在违约。

本院认为，该合同签订后，宏发建筑公司及其分公司按合同约定完成了该项工程及建设合同外的三个项目工程，富怡纸业公司已经于2013年1月30日接收该工程并实际投入使用。富怡纸业公司上诉主张承包人并未完成全部工程并存在违约，但未能提供充分的证据证实。上诉人富怡纸业公司的上诉主张不成立，本院不予采信。

综上所述，富怡纸业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36947元，由上诉人云南沧源富怡纸业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏国权

审判员　　龙　伟

审判员　　赵艳洁

二〇一六年十一月二十九日

书记员　　李　丹