某某与云南恒中恒公路工程有限公司、彝良县交通运输局劳务合同纠纷案一审民事判决书

云南省彝良县人民法院

民 事 判 决 书

(2015)彝民初字第846号

原告：**，男，1969年X月14日出生，汉族，住云南省大关县天星镇青杠村民委员会很底村民小组。

被告：云南恒中恒公路工程有限公司，住所地：昆明市世纪城雅春苑；

法定代表人：邹某某，公司董事长；

委托诉讼代理人：徐仁强，云南苍峰律师事务所律师。

第三人：彝良县交通运输局，住所地：彝良县角奎镇西顺城街。

法定代表人：余某，局长。

原告**与被告云南恒中恒公路工程有限公司（以下简称云南恒中恒公司），第三人彝良县交通运输局劳务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**，被告云南恒中恒公司的委托诉讼代理人徐仁强到庭参加诉讼，第三人彝良县交通运输局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告及第三人给付原告劳务费278489.50元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年2月下旬，原、被告经人介绍，被告同意原告到被告承建的由第三人发包并主管的彝良县农村公路巴奎线第四标段项目部K37-K44+500段承包部份工程，原、被告口头约定每公里21万元（含五个函洞、600立方米挡土墙、7.5公里路缘石、7.5公里级配、900米侧沟），每月按工程进度拨付80%工程款。被告叫原告先施工，慢慢签协议。工程完工经验收后一个月内与原告结清工程款。2014年12月20日原告工程完工并经验收后，被告以没有钱为由拖欠原告，2015年1月16日原、被告达成《工程计算单》。2015年2月13日原、被告达成《施工队承诺书》。被告仍不履行诺言。另外，在施工期间，被告叫原告在K44+100米处增加1×1×20米的两面墙水沟，20×0.4×3米的水沟基础、挖土及运土；在K38+500米处填土石方1550立方米，叫原告完工后待第三人公布单价后与原告一次结算，但原告完工后被告以没有钱为由拖欠原告。因原告租用杨某某机械设备，工程完工后被告不支付费用，杨某某将被告正在铺的泥青路面堵断，被告与杨某某协商后停机损失85332.80元要原告承担，原告不同意。2015年春节，原告被工人逼要工资闹到第三人处，被告支付15万元工资后承诺2015年4月10前与原告结算，但至今不与原告结算工程款。现因被告在第三人处还有工程余款，第三人有代被告清偿原告劳务费的义务，特向人民法院起诉，要求判决支持原告诉讼请求。

被告云南恒中恒公司辩称，原告起诉的事实不属实，1、本案原告与被告间的关系是建设工程分包关系，不属于劳务关系，分包过程中一直未订书面协议；2、原告主张21万1公里是工程设计预算价，不是原告主张按21万1公里计算，在具体施工中，有增有减，都是按实际施工工程量进行结算，本案原告施工共五个项目，实际完成工程量经验收后制作了《K37+000至K44+500段工程量完成情况》，原告对实际完成工程量不持异议，予以认可；3、根据原告实际完成工程量进行结算，其工程价款为1526468.60元除去原告预支款625500元，扣除材料使用款652517.30元，垫付农民工工资400160元，合计1678177.30元，所以被告已多付原告151708.70元，对此被告保留追偿权；4、本工程建设单位进行验收是按实际工程量进行验收结算，不是按每公里多少钱进行验收结算；5、原告主张的机械误工和其他工程回填不是本案审理的范畴，本案只涉及原告施工的五个项目。综上所述，要求驳回原告的诉讼请求。

第三人彝良县交通运输局述称，彝良县交通运输局不是本项目的业主方，本项目真正的业主是彝良县农村公路建设工程指挥部，与本案被告有合同关系，彝良县交通运输局不存在与原、被告有任何直接或间接的合同关系，原告将其列为本案当事人错误，请求驳回原告起诉。

综合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点是：原告给被告承建的彝良县农村公路巴奎线第四标段K37-K44+500段施工，是按原告主张的每公里21万结算或是按被告主张的按实际完成工程量进行结算？

针对争议焦点，原告向本院提交了如下证据证明：

1、2015年1月16日原告与陈某签订的《工程计算单》一份，证明原告给被告承建的彝良县农村公路巴奎线第四标段K37-K44+500段部份工程施工，是按每公里21万结算；

2、相片111张，证明所施工的工程情况。

经庭审质证，被告对证据1的三性不持异议，但认为不能证明原告主张按每公里21万元结算，相反证明了是按原告实际完成工程量进行结算，该《工程计算单》最后明确说明，以上计算的工程款是设计范围内的工程款，若原告未组织施工项目部将在剩余款中扣除未施工工程款；对证据2认为不具备证据的三性，不予认可。

被告针对其主张，向本院提交了如下证据证明：

3、2015年1月16日原告与陈联签订的《工程计算单》一份，证明原告向被告借支工程款62.2万元、原告使用的材料款652517.30元和原告未完成项目内的工程量要从其工程款中扣除，最后是按实际完成工程量进行结算的事实；

4、《K37+000至K44+500段工程量完成情况》表一份，证明原告施工标段设计工程量计价为1575309.60元，原告实际完成工程量的计价为1284314.60元；

5、领款单、领条、和借款审批单据19页，证明原告已向被告借支工程款625500元的事实；

6、收条、借款审批单、工资表和款项支付情况8页，证明被告给原告农民工工资400160元；

7、彝良县农村公路建设工程指挥部的证明一份，证明巴奎线的工程结算是按实际完成工程量进行结算的事实。

经庭审质证，原告对证据3、5的三性不持异议，但认为证据3上所讲的是按每公里21万结算；对证据4认为设计工程量是多少自己不知道，但上面记载的自己完成的工程量属实；对证据6认为是被告与项目部的事，与其无关。

第三人针对其主张未提交证据证明，未到庭发表质证意见。

本院认为，证据1、3是原、被告提交的相同证据，对其三性相互不持异议，本院予以采信；证据2原告主张证明完成工程情况，被告不予认可，因该证据无其他证据相互印证，本院不予采信；证据4、5、6原告持实质性异议，本院予以采信；证据7是彝良县农村公路建设工程指挥部出据的证明，证明被告与指挥部对巴奎线是按实际完成工程量结算，但在本案中无其他证据相互印证，本院不予认证。

综上所述，本院认定本案事实如下：

2014年2月，原、被告口头约定，被告将其承建的彝良县农村公路巴奎线第四标段K37-K44+500段部份工程承包给原告完成。工程竣工后，原告与被告方陈联于2015年1月16日签订了《工程计算单》，该工程计算单确定，原告施工共用去材料款652517.30元，借支工程款62.2万元，原告施工段K37-K44+500共7.5公里，完成设计内所有施工项目按每公里21万计算，总价款为1575000元，此外原告另施工的路缘石591.18立方米，计价177354元，在K38+570米增加挡墙360立方米，计价64800元，原告施工的总工程款为1817154元，减除原告借支工程款和施工共用去材料款，原告剩下工程款542636.70元，以上原告施工段属于设计范围内若未施工或损坏由原告组织人员进行施工合格后交给项目部，属于原告施工段内（属设计范围内的挡墙、涵洞、路缘石以及水沟）若未组织施工项目部将在剩余款中扣除未施工工程款。在交竣工验收前出现任何质量问题全部由原告负责返工处理。借支款以财务结算为准。

被告对原告实际完成工程量进行验收，原告施工段K37-K44+500的设计工程量挡墙1257.1立方米，原告实际完成工程量962.47立方米；涵洞8道，原告实际完成5道；水沟1168.3立方米，原告实际完成工程量483.9立方米；路缘石1284.35立方米，原告实际完成工程量1042立方米；级配33787.7平方米，原告实际完成工程量33626.5平方米。原告实际完成工程量计价为1284314.60元，未完成工程量计价为290995元。

另查明，原告在施工过程中向被告的借支款为625500元，后因原告未付工人工资，工人闹事到第三人处，被告代原告支付工人工资400160元。

本院认为，原告到被告承建的彝良县农村公路巴奎线第四标段项目部K37-K44+500段承包部份工程施工，原、被告间形成劳务承包关系，双方应按约定履行义务。但因原、被告未订立书面协议，双方结算时发生争议。原告主张与被告约定按每公里按21万结算，但无相关证据证明，本院不予支持。本案中原告实际施工工程量K37-K44+500段加上原告另施工的路缘石591.18立方米和在K38+570米增加挡墙360立方米，除去原告借支款、材料款和被告垫付的工人工资，被告已将原告工程款付清，原告请求被告及第三人支付劳务费的请求无相关证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费5477元，由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

审　判　长　　邱文勋

审　判　员　　袁述盈

人民陪审员　　罗顺友

二〇一七年五月十九日

书　记　员　　唐昌凤