贵州省铜仁居安房地产有限责任公司、贵州东方巨龙建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终2128号

上诉人（原审被告）：贵州省铜仁居安房地产有限责任公司，住所地贵州省铜仁市碧江区民主路85号。

法定代表人：陈自立，董事长。

委托诉讼代理人：田小龙，公司员工。

委托诉讼代理人：黄文婷，贵州邦宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州东方巨龙建设工程有限责任公司，住所地贵州省思南县思唐街道安化社区中山街318号。

法定代表人：王巧，执行董事。

委托诉讼代理人：王家义，公司员工。

委托诉讼代理人：潘新华，公司员工。

上诉人贵州省铜仁居安房地产有限责任公司（以下简称居安公司）因与被上诉人贵州东方巨龙建设工程有限责任公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2021）黔0624民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

居安公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费由东方公司承担。事实和理由：一、一审法院未将本案有利害关系的第三人思南县人民政府、贵州五峰集团有限公司（以下简称五峰公司）追加为当事人，审理程序严重违法。2018年11月6日居安公司与思南县人民政府签订《思南乌江腾龙峡国家级旅游度假区综合开发项目投资合同》补充协议（二），约定由思南县人民政府于2017年3月收回由居安公司开发建设的造船厂机械厂片区棚户区改造及旅游汽车站、短途客车站项目由五峰公司建设（其中包括东方公司所涉项目），并约定收回项目后，原施工合同中居安公司的权利义务由五峰公司承担。东方公司与居安公司的《建设工程施工合同》中工程款中包含质保金，但与质保金相关的权利义务已发生相关转移，且东方公司对以上项目收购以及居安公司与第三人思南县人民政府之间的债权债务关系约定知情，应当依法追加第三人思南县人民政府、五峰公司为本案当事人，以明确三方的债权债务关系。同时，因本案思南县人民政府为有利害关系的第三人，依法应当由铜仁市中级人民法院指定管辖法院受理本案。二、一审判决认定事实不清、证据不足。1、东方公司已完工部分工程款审计结果出来后，思南县审计局向思南县人民政府提出审计建议，应当扣减3,415,312.72元工程款，在扣减后，再依据合同约定比例按照70%支付东方公司。2、一审判决认定未审计部分工程款8,499,595.88元系认定事实错误。未审计部分工程款结算时间系在思南县人民政府收购涉案项目之后，结算应当经思南县人民政府同意，且结算书中监理单位及建设单位签字均系自然人，且均在涉案项目中无相关授权，故其结算书对居安公司不生效。3、一审判决利息系认定事实不清。利息计算的基数应当扣减思南县人民政府审计局建议扣除的工程款3,415,312.72元后，按照合同约定的应付款70%计算应支付的工程款，再扣减已支付的工程款后，以实际未支付的工程款为基数，按照3.85%/年的标准计算。

东方公司辩称：思南安华广场一期工程施工合同的相对方是东方公司与居安公司，与思南县人民政府、五峰公司无任何关联。居安公司与思南县人民政府签订《投资合同》及相关《补充协议》，与东方公司无关，故不应追加思南县人民政府、五峰公司为本案当事人。2017年12月27日，经贵州正业建设工程造价事务有限公司审计，对东方公司承建的思南安华广场一期工程完工部分审计认定金额为26,950,647.69元，各方当事人均在审计结算单上签名盖章确认，系有效的结算金额。居安公司所称的思南县审计局向思南县人民政府提出审计建议，但该审计建议既未送达给东方公司，也没有后续处理意见反映该建议是否合理并得到采纳，一审法院对思南县审计局提出的“核减建设”未予采信，符合法理。居安公司负责人陈自立于2020年5月13日书面向东方公司承诺尚欠东方公司2016年安华广场一期工程项目已审计部分余款约1200万元。8,499,595.88元工程价款是2018年8月1日前完成的工程量，东方公司对未审计部分工程量实事求是制作了结算书，并经过包括居安公司在内的各方当事人签字盖章认可。国家对工程款结算并没有出台必须通过审计才能结算的强制性规定，未审计结算部分工程款应当由居安公司足额支付，与思南县人民政府、五峰集团无关。东方公司与居安公司在合同中明确约定利息，一审对利息的判定并无不妥。

东方公司向一审法院起诉请求：1、依法判决居安公司支付欠付的工程款12,724,647.69元；2、依法判决居安公司支付欠付东方公司工程款12,724,647.69元的利息，时间从2018年2月1日起至本案履行完毕之日止，利率标准调整为15.4%/年计算；3、依法判决居安公司向东方公司支付第二阶段工程价款8,499,595.88元；4、依法判决居安公司支付涉案工程停工期间外脚手架租赁费630,000元、农贸市场施工段塔吊租赁费280,000元、客运站及酒店施工段塔吊租赁费112,000元，三项停工损失合计1,022,000元；5、依法判决本案诉讼费、律师费、保全费等由居安公司承担。

一审法院认定事实：参照居安公司法定代表人陈自立在承诺书中的描述，本案将案涉工程分述为一期工程已审计部分与未审计部分。2013年，居安公司与思南县人民政府签订《投资合同》后，获得了机械厂片区开发权。2016年1月24日，东方公司与居安公司签订《建设工程施工合同》，约定将居安公司开发的思南县思唐街道安化广场一期工程发包给东方公司承建，同时对权利义务及违约责任进行了约定，还约定施工期间和停工后支付70%工程款。施工过程中，居安公司于2017年1月12日书面通知东方公司部分停工，2018年8月1日全面停工。2017年12月27日，经贵州正业建设工程造价事务有限公司审计，对一期工程完工部分审定金额为26,950,647.69元，各方当事人在结算单上签名盖章确认；2018年9月7日，思南县审计局向思南县人民政府提出审计建议，认为工程造价相差1,859,663.72元；居安公司已经累计支付14,226,000元，尚欠12,724,647.69元。

2018年11月6日，因施工区域涉及古城保护，居安公司与思南县人民政府签订《补充协议》，由思南县人民政府收回开发权，并赔付居安公司6009.74万元。2017年12月后施工部分未经审计；2019年3月5日，东方公司对未审计部分工程制作结算单，金额为8,499,595.88元，居安公司于2019年3月10日在结算单上签名盖章。2020年5月13日，居安公司向东方公司出具承诺书，载明：“欠2016年安化广场一期工程项目已审计部分余额约1200万元，在2020年9月前付清。如贷款未到账，欠款余额于2020年12月底付清。”

双方曾于2020年1月20日协议用兽王山房屋折抵部分未付款，但未交付和结算（东方公司当庭举证承诺书，证明约定用8套房屋折抵154万元工程款，居安公司以其超期举证为由不予质证）。

另外，双方在建设工程施工合同的违约责任中约定逾期付款应支付月利率3%的利息。

一审法院认为，案涉建设工程施工合同不违反法律规定，合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务。停工原因不能归责于双方，但东方公司已经审计并经双方确认的施工部分，居安公司应当支付价款。思南县审计局向思南县人民政府提出的“核减建议”，没有后续处理意见反映该建议是否合理并得到采纳，对本案当事人不产生约束力，双方确认经中介机构审定部分的金额为26,950,647.69元，对居安公司提出的扣减意见不予采纳。后期工程虽然未经审计，但双方已经签订结算书、确认未审计工程价款为8,499,595.88元，且审计并非建设工程必经程序，同时政府平台公司收购案涉工程对东方公司的实体权利没有影响，对居安公司提出的因政府收回开发权、未审计部分工程已经转移到五峰公司、不应由其承担付款责任的意见不采纳。双方约定了违约责任以月利率3%支付逾期利息，东方公司在本案中以年利率3.85%的四倍主张利息，未超过合同约定，予以确认，以审计后顺延两个月起算。关于停工损失，居安公司不予认可，而东方公司仅以合同约定计算出相关数据，并未举证证明该损失已经实际发生，而且先期已经收到居安公司部分停工的通知，应当预见停工后果，故其以继续租赁施工设备、需要支付相应租金的主张不能成立。如有证据证明确实存在需要向第三方支付价款的情形，双方可以另行协商或者诉讼解决实际损失。另外，虽然双方曾经约定过以房抵债（特指8套或者13套房屋），但约定不明，且未交付和结算，双方在本案中对该8套或者13套房屋的价值争议较大，又都无基础资料佐证，还可能涉及其他人的权利，为公平起见，对以房抵债不予确认。综上所述，东方公司在本案中提出的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十九条第一款、第五百八十二条、第五百一十条，（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决：一、限贵州省铜仁居安房地产有限责任公司自判决生效之日起10日内向贵州东方巨龙建设工程有限责任公司支付欠付工程款人民币21,224,243.57元和利息，利息以12,724,647.69元为基数，从2018年2月1日起按年利率15.4%计算至履行完毕之日止；二、驳回贵州东方巨龙建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费177,316元、保全申请费5,000元，由贵州省铜仁居安房地产有限责任公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

因居安公司在二审中申请对东方公司提交的未审计部分工程结算书和结算表中申请人签字盖章进行鉴定。本院依职权到五峰公司调取《建筑工程（结）算表》、《建设工程结算书》，五峰公司确认两份证据的原件均存放于该公司处，并复印该证据交于法院。经质证，居安公司认为原件存于五峰公司，支付主体应为五峰公司，东方公司对五峰公司支付未审计部分工程款是知情并同意的，该工程款发生在案涉项目收购后，可能会涉及侵害第三人权利，一审未将五峰公司或思南县人民政府追加为当事人，审理程序违法，同时居安公司表示撤回鉴定申请。东方公司认为决算书都是审核盖章后居安公司送到五峰公司去的，东方公司与五峰公司没有任何合作关系。

经审查，本院对依职权调取的《建筑工程（结）算表》、《建设工程结算书》予以采信。

二审认定事实：2017年12月27日，贵州正业建设工程造价事务有限公司出具《思南安化广场一期工程（已完工部分）进度审核报告书》，对一期工程完工部分（包括边坡支护抗滑桩工程、酒店部分工程、场平工程、农贸市场工程、客运站工程）审核金额为26,950,647.69元，双方当事人在《工程进度审核定案表》上签名盖章确认。2018年9月7日，思南县审计局向思南县人民政府提出审计建议，认为贵州正业建设工程造价事务有限公司对思南县安化古城开发项目（城南客运站）审定金额33,000,585.34元，其中安化广场一期工程审定金额26,950,647.69元，城南汽车客运站财富中心工程审定金额2,526,597.79元，城南汽车客运站边坡支护工程审定金额3,349,204.86元。经审计复核，思南县安化古城开发项目城南客运站存在工程量计算有误及重复计费，涉及金额1,555,649元，土石方量不足工程造价相差1,859,663.72元。2018年11月6日，思南县人民政府（甲方）与居安公司（乙方）签订《思南乌江腾龙峡国家级旅游度假区综合开发项目投资合同》补充协议＜二＞，协议第二条约定：经县审计局对中介机构审核工程造价3300.06万元的基础上进行审计复核发现：一是中介审核结果存在工程量计算有误及重复计费涉及金额103.68万元；二是通过审计现场踏勘和部分施工照片推测土石方量不足，且土石比签订明显过高，经双方采纳审计建议协商对土石方工程造价调减工程造价80万元，共调减工程造价183.68万元。第七条约定由思南县人民政府收回开发权，并赔付居安公司6009.74万元。居安公司已经累计支付东方公司14,226,000元。二审中，2021年12月28日，东方公司表示其于2021年12月24日到思南县审计局咨询东方公司承建的思南县安化广场一期工程第一阶段审计部分，土石方开挖部分工程经思南县审计局复审，东方公司被审减金额80万元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：1、东方公司工程款的支付责任主体如何认定，是否遗漏诉讼当事人；2、东方公司的工程款为多少金额，逾期付款利息标准如何认定。

关于焦点1，居安公司上诉提出居安公司与思南县人民政府签订补充协议，约定由思南县人民政府收回案涉项目，原施工合同中居安公司的权利义务由五峰公司承担，认为应当追加思南县人民政府、五峰公司为第三人参加诉讼，明确三方的债权债务关系。经查明，东方公司与居安公司签订《建设工程施工合同》后，东方公司施工至2018年8月1日全面停工，期间居安公司累计支付东方公司工程款14,226,000元。2018年11月6日，思南县人民政府与居安公司签订补充协议，思南县人民政府收回案涉项目开发权，赔付居安公司6009.74万元，该款项包含东方公司已完工部分的工程量。根据合同相对性原则，东方公司的工程款应当由居安公司支付，思南县人民政府、五峰公司对东方公司并无支付义务，对居安公司提出一审遗漏诉讼当事人的上诉理由，本院不予支持。

关于焦点2，居安公司上诉提出东方公司已完工部分工程款应当扣减3,415,312.72元，且应当依据合同约定比例70%支付，未审计部分工程款未经思南县人民政府同意，不应当支付。贵州正业建设工程造价事务有限公司出具案涉项目已完工部分进度审核报告，一期工程完工部分包括边坡支护抗滑桩工程、酒店部分工程、场平工程、农贸市场工程、客运站工程，审核金额为26,950,647.69元。思南县人民政府与居安公司签订补充协议，双方确定审核结果存在工程量计算有误及重复计费涉及金额103.68万元，对土石方工程造价调减工程造价80万元，共调减工程造价183.68万元。对土石方工程调减工程造价80万元，东方公司予以认可，本院予以确认。对居安公司在补充协议中确认计算有误的103.68万元，东方公司不认可，居安公司未举证证明东方公司施工的26,950,647.69元中计算有误的款项为多少，且居安公司向东方公司出具承诺书，认可居安公司欠东方公司已审计部分余额约1200万元，故对居安公司要求扣除工程款超出80万元的部分，本院不予支持。扣除东方公司认可的调减土石方工程造价80万元，东方公司已完工部分工程款为26,150,647.69元。对于后期工程，双方已经签订结算书、确认未审计工程价款为8,499,595.88元，该结算书系居安公司移交给五峰公司的，对东方公司后期施工部分的工程款认定为8,499,595.88元。东方公司工程款共计34,650,243.57元，居安公司已累计支付14,226,000元，尚欠东方公司工程款20,424,243.57元。案涉工程于2018年8月1日全面停工，且思南县人民政府已于2018年11月6日收回开发权，居安公司应当支付东方公司欠付的所有工程款，对居安公司提出仅应支付70%工程款的上诉请求，不予支持。对于逾期付款利息的计算，双方在合同中约定月息3%，居安公司上诉要求按照3.85%/年的标准计算，东方公司诉求第一阶段工程款以年利率3.85%的四倍即年利率15.4%主张利息，实以民间借贷法律关系规定的最高利息主张，该标准过高，酌情按年利率12%计算支付逾期付款利息。

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案双方当事人引起争议的法律事实发生在2019年之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释之规定。

综上所述，上诉人居安公司的上诉请求部分成立，予以支持。二审因新证据，查明新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省思南县人民法院（2021）黔0624民初934号民事判决；

二、贵州省铜仁居安房地产有限责任公司自本判决生效之日起10日内向贵州东方巨龙建设工程有限责任公司支付欠付工程款20,424,243.57元和利息，利息以11,924,647.69元为基数，从2018年2月1日起按年利率12%计算至履行完毕之日止；

三、驳回贵州东方巨龙建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费177,316元、保全申请费5,000元，共计182,316元，由贵州东方巨龙建设工程有限责任公司负担8000元，由贵州省铜仁居安房地产有限责任公司负担174,316元。二审案件受理费177,316元，由贵州东方巨龙建设工程有限责任公司负担8,000元，由贵州省铜仁居安房地产有限责任公司负担169,316元。

本判决为终审判决。

审判长　　代静云

审判员　　柳文辉

审判员　　罗依婷

二〇二二年一月十四日

书记员　　龙　丹