某某、徐州润泉建筑劳务分包有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终10492号

上诉人(原审原告)：***，男，1969年10月3日出生，汉族，住徐州市贾汪区。

委托诉讼代理人：闫伟伟，江苏红杉树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高新春，江苏红杉树律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：徐州润泉建筑劳务分包有限公司，住所地邳州市大运河装饰城A外105。

法定代表人：李建葆，该公司经理。

被上诉人(原审被告)：李建葆，男，1961年1月22日出生，汉族，住邳州市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张为宝，江苏尊鼎力律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：江苏晓仕达建设工程有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇萧墅路1号。送达地址昆山市前进东路888号弘基财富广场5栋6单元5楼。

法定代表人：左年江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：明邦荣，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人徐州润泉建筑劳务分包有限公司(以下简称润泉劳务公司)、李建葆、江苏晓仕达建设工程有限公司（以下简称晓仕达工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人闫伟伟、高新春，被上诉人李建葆及被上诉人润泉劳务公司、李建葆的共同委托诉讼代理人张为宝，被上诉人晓仕达工程公司的委托诉讼代理人明邦荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法改判支持***一审诉讼请求或撤销原判发回重审；二、一审和二审的案件受理费、保全费等费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案系建设工程合同纠纷，涉案工程早在2018年就竣工并交付使用，至今转包方晓仕达公司仍欠工程款170629.26元未付，三被上诉人在一审中对该欠付170629.26元工程款事实均予以确认。一审法院未就该部分工程款及逾期利息进行判决属于漏判。二、***系挂靠润泉劳务公司，是实际施工人.一审法院直接判决驳回***的诉讼请求，系事实认定不清、适用法律错误。1、***与润泉劳务公司、李建葆签订的《徐州市第二地面水厂清水输配管道二期工程G206国道(徐海路至潘安湖路口)施工工程合作协议》第二条约定“该工程全部由乙方(***)组织施工，并承担该项工程所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、保险费用，甲方委派乙方与中标单位

(晓仕达公司)签订的施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务……”，足以证明***系实际施工人。该协议第三条第二款的约定是双方对挂靠费计算方式及数额的约定。润泉劳务公司和李建葆并没有任何证据证明其参与工程的施工，而晓仕达公司表示该工程一直是***在施工，没有见过润泉劳务公司和李建葆的工作人员，一审直接判决驳回***诉讼请求是错误的。2、对***为实际施工人的事实，润泉劳务公司和李建葆在一审的三次庭审中均予以认可，晓仕达公司也表示整个工程的合同签订及施工的所有工作均由***完成。这也证明了***是该工程的实际施工人，晓仕达公司所欠的工程款应当支付给***。一审判决中描述的***从润泉劳务公司拿钱大于支出等事实问题，是上诉人与润泉劳务公司之间对账后的分配问题，应另行处理，而并非本案所处理的问题。本案应围绕上诉人的诉讼请求进行审理，一审法院明显违背了民事案件不告不理的基本原则。3、在晓仕达与润泉劳务公司之间的对账函中明确，涉案工程的总工程款为2970629.26元，晓仕达支付给润泉劳务公司280万元，***通过李建葆个人的银行卡仅收到工程款共计1644000元，仍欠***工程款1326629.26元，故，三被上诉人应当支付所欠***的全部工程款。

被上诉人润泉劳务公司、李建葆共同辩称：一、一审法院认定李建葆和***是合伙挂靠润泉劳务公司承揽案涉工程是事实，江苏晓仕达公司欠付170629.26元工程款也是事实。***、李建葆及润泉劳务公司签订的《徐州市第二地面水厂清水输配管道二期工程G206国道（徐海路至潘安湖路口）施工工程合作协议》第三条第四款明确规定：乙方参与中标单位进行工程项目合作的一切资金必须汇入公司账户，案涉工程款也一直是这样支付的，因此晓仕达公司欠付的工程款即便是支付，也应当支付到润泉劳务公司账户，不应当支付给***个人。一审法院未就欠下工程款判决支付给***，不属于漏判。二、除了李建葆和***签订的施工工程合作协议之外，李建葆一审提供的有***签字的《徐州市第二地面水厂清水输配管道二期工程G206国道（徐海路至潘安湖路口）施工一标段合作伙伴投资工地开支统计表（2017年2月-2019年2月1日）》及2019年2月1日开支单这两份证据能明确证明二人是合伙关系，一审法院据此认定二人是合伙关系，与***是实际施工人并不矛盾。案涉工程的工程款总额为2970629.26元，江苏晓仕达公司实际支付了280万元，双方签字认可的总开支3229361.59元已经是亏损的了，而***从公司领款1835800元远远超过他的开支1628026元，而李建葆则支出一1601335.59元，从公司仅仅领取149万元（含贷款），所以***诉请三被上诉人支付工程款100余万元，明显缺乏事实依据，一审法院据此判决驳回他的诉讼请求合理合法。

被上诉人晓仕达工程公司辩称：一、案涉工程系由晓仕达公司发包给润泉劳务公司施工。对于案涉工程的应付工程款，晓仕达公司尚未付清的工程价款仅为人民币170629.26元。二、晓仕达公司愿意对于法院判决认定的润泉劳务公司尚未支付给***的工程款，在上述未付工程价款170629.26元的范围内承担付款责任。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令润泉劳务公司、李建葆、晓仕达工程公司支付工程款1236629.26元，逾期付款利息150563.06元（按同期银行贷款利率即年息4.75%标准以1140629.26元为计算基数，自2018年7月1日暂计算至2021年3月31日，暂计算为150563.06元；以后利息自2021年4月1日起按上述标准计算至付清之日止），诉讼保全担保金2415.94元，暂合计1389608.26元。2、诉讼费、保全费等相关费用由润泉劳务公司、李建葆、晓仕达工程公司负担。

一审法院查明：2017年2月22日，***（乙方）与润泉劳务公司、李建葆（甲方）签订了《徐州市第二地面水厂清水输配管道二期工程G206国道（徐海路至潘安湖路口）施工工程合作协议》，约定：1、本协议为双方一次性联合协议，协议的各项条款仅对项目施工具有约束力，合作双方是独立的平等伙伴，按照双方的职责分工进行合作范围内的经济及生产活动；2、该工程项目全部由乙方组织施工，并承担该项工程施工所发生的劳务费用、材科费用、机械费用、保险费用、甲方委派乙方与中标单位签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务；3、甲方不派领导参加工程，甲方只派出工程技术人员及部分施工人员机械、由乙方负责组建项目部，进住工地后，乙方权全代表甲方负责对工程施工进度、质量、安全、材料进出把关、催要工程进度款项、劳务人员生活、工资、机械租赁、加油维修一切责任；4、甲方在本工程完税后，甲方根据协议负责向乙方出具余款优先发放工资及一切开支后分红比例与赔本比例各占百分之五十资金汇入乙方帐号；5、乙方参与中标单位进行工程项目合作一切资金，必须汇入公司帐户，开所属税票后，列出清单经甲方同意签字后汇入乙方帐户，本工程不留质保金，试压后一次性付清等内容。合同签订后，***组织人员进场施工。该工程于2018年下半年完工交付。

2019年1月31日，***及李建葆对案涉工程进行对账，并在徐州市第二地面水厂清水输配水管道二期工程G206国道(徐海路至潘安湖路口)施工一标段合作伙伴投资工地开支统计表（2017年2月-2019年2月1日）上签名确认，签署日期为2019年1月31日。根据该开支统计表显示，***开支合计1628026元，***从公司拿钱合计1835800元，余额207774元；李建葆开支合计969290.59元，李建葆从公司拿钱890000元，余额-79290.59元。

2019年2月1日，***在李建葆提供的开支单据中签名确认。该单据的内容为2019年2月1日发徐州市第二地面水厂清水输配水管道二期工程G206国道（徐海路至潘安湖路口）施工一标段人工工资、挖机费、货款、柴油费、焊缝费等共计632045元。

2019年2月28日，***与晓仕达工程公司对案涉工程进行工程款结算，合同内工程款为2022702.01元，合同外工程款为947927.25元，合计为2970629.26元。

2021年1月30日，润泉劳务公司向晓仕达工程公司发函，主要内容为我公司承建的徐州市第二地面水厂清水输配水管道二期工程G206国道(徐海路至潘安湖路口)工程，与贵公司核算2970629.26元(己支付2800000元)，发现有30000元工程量遗漏未核算，请求贵公司协助办理尾款手续，并同剩余尾款共计200629.26元(2970629.26元-2800000元+30000元=200629.26元)，支付至我公司账户上。我公司承诺，收到贵公司上述款项后，证明与贵公司工程款已结清，且保证我公司法人出具给农民工的工资欠条一律由我公司支付，与贵公司无关等。

一审法院认为：通过***与润泉劳务公司、李建葆签订的《徐州市第二地面水厂清水输配管道二期工程G206国道（徐海路至潘安湖路口）施工工程合作协议》内容及庭审中提供的开支单据等证据可以看出，当事人之间的关系为***和李建葆合伙挂靠润泉劳务公司承揽案涉工程。该挂靠行为因违反法律法规的强制性规定而无效，但因案涉工程已交付使用质量合格，故可以依据合作协议的约定结算相应工程款。关于***与晓仕达公司对案涉工程款的结算，虽然润泉劳务公司对工程款少算30000元存有异议，但未举证证明该30000元工程款的计算依据，故对该工程款结算数额即2970629.26元，予以确认。对于***在2019年1月31日案涉工程开支统计表及2019年2月1日案涉工程开支单据的签名真实性并无异议，但其对该统计表及开支单据的内容持有异议。对此，一审法院认为，该开支统计表及开支单据中的内容均明确表明为案涉工程项目，并无歧义，***的签名确认应视为对该内容的认可，在***并未提供证据证明该签名行为无效的情况下，对润泉劳务公司及李建葆主张以该开支统计表及开支单据来计算双方的合伙债权债务予以支持。从开支统计表及开支单据中可以计算出，案涉工程的总开支为3229361.59元（***1628026元+李建葆1601335.59元），而案涉工程的工程款总额为2970629.26元，故该工程是亏损的。根据双方合作协议中“发放工资及一切开支后分红比例与赔本比例各占百分之五十资金”的约定，再结合开支统计表中载明的***领取1835800元大于其开支1628026元的事实，故***诉请润泉劳务公司、李建葆、晓仕达工程公司支付剩余的工程款及利息及保全担保金，没有事实和法律依据，不予支持。晓仕达工程公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对相应民事诉讼权利的放弃，并不影响对案件的依法审判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费16442元、保全费5000元，合计21442元，由***负担。

根据双方当事人的诉辩主张，经当事人确认，本案二审期间争议焦点为：1、润泉劳务公司及李建葆是否欠付上诉人工程款。2、一审法院未对晓仕达公司欠付的170629.26元工程款进行判决是否属于漏判。

二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，关于润泉劳务公司及李建葆是否欠付上诉人工程款的问题。根据当事人之间的结算手续，可以确认晓仕达公司应当支付润泉劳务公司案涉工程的工程款总额为2970629.26元。***与润泉劳务公司、李建葆签订的《徐州市第二地面水厂清水输配管道二期工程G206国道（徐海路至潘安湖路口）施工工程合作协议》第3.2条的约定：双方一切开支后分红比例与赔本比例各占百分之五十。故润泉劳务公司及李建葆是否欠付上诉人工程款应根据双方结算的情况确定。根据***与李建葆2019年1月31日签字确认的案涉工程开支统计表及2019年2月1日***签字确认的案涉工程开支单据，案涉工程的总开支为3229361.59元（***1628026元+李建葆1601335.59元）。而案涉工程的工程款总额为2970629.26元，故该工程施工结算出现了亏损，双方应就亏损比例按照各占百分之五十进行分担。***签字确认的开支统计表中载明***已从润泉劳务公司支取1835800元，该金额大于其开支的金额1628026元，故润泉劳务公司和李建葆已不欠付***工程款。

关于一审法院未对晓仕达公司欠付的170629.26元工程款进行判决是否属于漏判的问题。晓仕达公司的合同相对人是润泉劳务公司，与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系。故晓仕达公司欠付的170629.26元工程款应当向润泉劳务公司支付。上诉人要求判决晓仕达公司将170629.26元支付给上诉人，不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16442元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　李　琳

审 判 员　　王素芳

二〇二二年二月二十五日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰