某某、辉县市常村镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终1688号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月21日出生，汉族，住河南省辉县。

被上诉人（原审被告）：辉县市常村镇人民政府，住所地河南省辉县市常村镇常西村,统一社会信用代码11410782005546598C。

主要责任人：徐耀东，男，汉族，住河南省辉县市常村镇常西村。

委托诉讼代理人：张安民，河南共鸣律师事务所律师。特别代理。

被上诉人（原审第三人）：新乡市启祥绿化工程有限公司，住所地河南省辉县市沙窑乡后庄村。

法定代表人：孙启祥。

委托诉讼代理人：万软平,该公司员工。

上诉人***因与被上诉人辉县市常村镇人民政府、新乡市启祥绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辉县市人民法院（2019）豫0782民初7556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后对本案进行了审理。上诉人***，被上诉人辉县市常村镇人民政府的委托诉讼代理人张安民，被上诉人新乡市启祥绿化工程有限公司的委托诉讼代理人万软平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定被上诉人不应当归还上诉人的借款凭证是错误的，该凭证是被上诉人恶意串通让上诉人打的借条，不是真实情况。原审认定被上诉人不应当归还上诉人的借款凭证是错误的，是被上诉人恶意串通的结果。原审认定常村镇政府不承担连带责任是错误的，应当变更协议内容，每株应当为30元，不是15元，协议中写成15元是因为被上诉人胁迫所致。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实后，依法改判。

辉县市常村镇人民政府、新乡市启祥绿化工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款38941元及利息7009元（年息3%，按6年计算），共计45950元。2、请求被告归还结算以前的借款凭证。3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年4月，受常村镇领导指示，我带领农民工在辉县市响水河风景区元山上种植侧柏，绿化荒山。约定在山坡上包苗包栽包活，每株30元，待验收后一次性付清。2013年4月初开始在元山上植树，工程结束后，被告不付工程款也不签协议。2013年10月11日，镇政府支付我3万元，2014年支付5万元。2014年5月，常村镇政府组织人员进行验收，共计75万元。验收合格后，以无钱为由拒付。后常村镇政府的领导要求减半支付，我无奈同意了，但被告依然未付。后多次催要，镇政府同意给我部分工程款，但要求通过第三方（孙启祥）支付，后通过第三方，以借款的名义支付了我196734元，我均向孙启祥出具了借条。镇政府会计王长明出具了决算单，决算单据显示总金额为315675元，而我实际得到工程款为276734元，被告以招标费扣我2万元，以税费扣我18941元，共计扣款38941元。故诉至法院，请支持诉讼请求。

一审法院查明，2014年8月19日，原告***与辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部签订协议书一份，双方约定，元山绿化由***负责种植松树，栽种树木一树一坑，不得出现一坑多树；包栽包活，包活期限一年，验收后按成活树木数量计算，每棵15元。协议甲方加盖辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部印章，乙方由***签名。案涉的元山绿化工程原告***实际于2013年4月开始施工，已于2013年年底完工。后经验收决算，案涉元山绿化工程总价款为315675元。

经原告催要工程款，2013年10月11日，辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部支付***3万元；2014年1月29日以借条方式，通过第三人启祥公司经理孙启祥支付原告2万元工程款，2014年1月30日支付3万元，2014年9月15日支付3万元，2015年2月18日支付5万元，2016年2月6日支付4万元，2016年10月27日支付105675元（其中含税款18940.5元，招标费1万元），原告为孙启祥出具了相关收条或借条，共计收到工程款305675元，尚有1万元未付。庭审中第三人启祥公司认可收到案涉元山绿化总工程款285675元（不含辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部已支付***的3万元）。

另查明，案涉工程包含在辉县市常村镇灌溉调蓄工程配套设施建设项目第三标段工程中，因该项目系需要招投标工程，第三人启祥公司对辉县市常村镇灌溉调蓄工程配套设施建设项目第三标段工程进行了投标，2014年1月24日启祥中标。辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部由被告常村镇政府设立，未领取营业执照。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中原告与被告常村镇政府下设的辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部签订协议，辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部未领取营业执照，故原告以被告常村镇政府为当事人并无不当，被告常村镇政府辩称本案被告主体错误的意见，该院不予采信。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。违反法律、法规的强制性规定的合同无效。本案中案涉工程系必须进行招投标的工程，被告将案涉工程拆分后发包给原告实际施工，原告与辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部所签订的合同属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。本案施工合同虽然无效，但经验收合格双方进行了决算，总工程款数额为315675元，原告已取得工程款305675元，有原告为被告或第三人出具的收据或借条为据，故关于原告要求被告归还结算借款凭证的请求，该院不予支持。关于原告要求支付工程款38941元的请求，因被告提供的由***出具的2016年10月27日收到条，显示收到孙启祥绿化款105675元，并由原告注明其中含税款18940.5元，招标费1万元，说明原告在结算时同意工程款扣除招标费1万元及税款18940.5元，故原告主张的工程款，该院在1万元范畴内予以支持。

因本案工程总价款为315675元，辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部已支付原告工程款3万元，剩余285675元第三人启祥公司认可已全部支付给启祥公司，并由启祥公司代为支付给原告，而本案原、被告提供的证据，只能证明启祥公司已付原告275675元，故剩余的该1万元工程款应由第三人启祥公司予以负担，原告庭审中要求被告常村镇政府承担连带责任的请求，该院不予支持。第三人启祥公司述称已将全部工程款支付给原告的意见，该院不予采信。关于原告***要求支付利息的请求，该院自原告主张之日，即自2019年11月25日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条，第十七条之规定，判决如下：一、第三人新乡市启祥绿化工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告***工程款1万元及利息（以1万元为基数，自2019年11月25日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，违反法律、法规的强制性规定的建设工程施工合同无效。本案中，案涉工程系必须进行招投标的工程，上诉人实际施工中并未进行招投标等必要程序，故上诉人与辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部所签订的合同属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故上诉人***作为工程的实际施工人，要求支付其约定工程价款的请求，本院予以支持。经查明，辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部是被上诉人辉县市常村镇人民政府设立的分支机构。上诉人***与辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部就案涉工程进行结算，总工程款为315675元，目前上诉人***已经收到了工程款共计305675元，有上诉人出具的收据或借条为证。上诉人称应当归还其出具借款凭证的上诉理由经查，该借款凭证为上诉人出具的收到工程款的证明，且其没有其他证据证明其主张的被上诉人恶意串通的理由，故其该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人***称被上诉人恶意串通，致使其在结算时同意扣除招标费和税款18940.5元的上诉理由，其并未提交证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的不利后果，故对该项上诉请求，本院不予支持。对上诉人要求被上诉人辉县市常村镇人民政府承担连带责任的上诉请求，根据当事人提交的证据，只能证明被上诉人新乡市启祥绿化工程有限公司剩余1万元工程款未支付上诉人，故应当由被上诉人新乡市启祥绿化工程有限公司支付上诉人1万元工程款，被上诉人辉县市常村镇人民政府不应当承担连带责任，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人***要求变更协议内容的要求，没有证据证明该协议不是其真实意思表示，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费524元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审?判?长崔海成

审?判?员刘强平

审?判?员王大鹏

二〇二〇年四月二十七日

法官助理张征

书记员李旭亮