河南省兄弟电梯销售有限公司与国新电梯科技股份有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终8571号

上诉人（原审被告）：河南省兄弟电梯销售有限公司，住所地河南省新郑市金城路西段南侧。

法定代表人：王江涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高旭涛，男，1976年10月26日出生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：霍志杰，江苏经权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：国新电梯科技股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区七都镇亨通大道1718号。

法定代表人：沈利国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘克静，江苏立泽律师事务所律师。

上诉人河南省兄弟电梯销售有限公司（以下简称兄弟公司）因与被上诉人国新电梯科技股份有限公司（以下简称国新公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

兄弟公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回国新公司的诉讼请求，并判令国新公司赔偿损失757400元。本案诉讼费用由国新公司承担。事实和理由：一、国新公司未按照《市场经营合作协议》或者就单个项目签订的《电梯定作合同》约定交付电梯主件，构成违约，兄弟公司要求更换电梯主件具有事实和法律依据。首先，《市场经营合作协议》是双方合作的基础，该协议明确约定电梯部分配件型号，国新公司应按约交付。该协议签订后，双方没有签订过补充协议，因此国新公司交付的电梯应当以该协议约定为主。其次，国新公司存在先签订《电梯定作合同》，后交付《有机房乘客电梯主要配置表》的情况，故电梯主配件仍应当以原《市场经营合作协议》为准.不符合的部件应予更换。二、一审中，虽然庭审笔录记载兄弟公司对部分批次电梯的总价值予以认可，但并不能以此认为兄弟公司认可了实际交付电梯的价值，更不能认为兄弟公司认可全部83台电梯的总价。庭审笔录中兄弟公司对价值的认可存有误解，真实意思是按照《电梯定作合同》项下的已发货的电梯价格总额与按照《市场经营合作协议》约定的电梯价格总额一致，认可单份《电梯定作合同》签订的价格，并非认可实际发货的电梯的价值。如果认可了交货的价格，就不可能提出反诉了。三、兄弟公司以为国新公司会按照合同约定交付，且电梯的配置，从外观也并不明显，但并不能以交付的电梯配置视为默认。直至2017年12月客户对电梯进行保修时，才发现交付的电梯配置与《市场经营合作协议》不一致，国新公司也曾派人前往项目所在地查看问题进行维修。兄弟公司多次要求国新公司更换配置。四、国新公司交付的电梯在明知未进行商标注册的情况下还使用商标，系违法行为，同时构成欺诈。五、关于反诉部分，兄弟公司提供了工程损失明细、工程损失核算目录、聊天记录及现场照片等证据，以证明国新公司未按照合同约定交付电梯，实际交付的电梯主配件因不配套等问题，给兄弟公司造成的重大损失。这些损失是实际发生的，国新公司应当予以负担。针对所有乘客电梯的主机、门机、层门装置、轿厢1/2镜面不锈钢的配置，在《电梯定作合同》中并未约定，只在《市场经营合作协议》第三条有明确的约定，而且该约定对双方均具有约束力。国新公司提供的电梯配置不符合该约定，兄弟公司有权要求更换并承担费用。

国新公司二审辩称，第一点，双方自愿签订《市场经营合作协议》及本案所涉的多份《电梯定作合同》。在《电梯定作合同》中双方根据每个合作项目的具体情况详细约定了所涉电梯的配置情况，而且《电梯定作合同》签订的时间晚于《市场经营合作协议》，后约定优于先约定。关于国新公司已交付的电梯配置应按《电梯定作合同》约定执行。第二，双方签订的《电梯定作合同》主文与配置部分均加盖了骑缝章，在一审庭审中，对于我方出示的合同原件，兄弟公司均予认可。该合同中详细约定了每部电梯的价值。国新公司按合同约定配置要求，向兄弟公司交付货物。国新公司在一审中主张的货款为合同约定货款总值扣除兄弟公司已付款部分，产生的余值为应付款。第三，兄弟公司作为电梯销售公司，还承接部分电梯安装业务，具备电梯行业所涉的相关专业知识，能够确认国新公司所交付的电梯规格配置是否符合合同约定。而且在兄弟公司安装电梯过程中，可以对于电梯能否达到使用要求，电梯的配置是否满足使用条件进行判断。当前足以确认本案所涉电梯已经全部安装，部分已经交由第三方投入使用。从兄弟公司的行为表现看，应视为国新公司交付的货物符合合同约定。第四，关于兄弟公司在一审中反诉主张的赔偿损失70万余元，我方坚持在一审中的意见，认为兄弟公司提供的证据不足以证明损失的存在，也不足以证明该部分损失是否由国新公司所供货物存在质量问题造成。第五，关于兄弟公司主张的商标问题，在本案中并未单独提起诉请，与本案无关。

国新公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令兄弟公司支付电扶梯款5783860元，并支付逾期付款违约金（以5783860元为基数，按每日万分之二自2017年11月1日计算至实际付款之日）；庭审中，国新公司将诉请1变更为判令兄弟公司支付电扶梯款5383860元，并支付以5383860元为基数按每日万分之二，自2018年1月1日计算至实际付款之日的逾期付款违约金。

兄弟公司一审反诉请求：1、国新公司向支付佣金1329998元，并向兄弟公司支付违约金16225.9元（以1329998元为基数，按每日万分之二自2017年11月1日计算至2017年12月31日）。2、国新公司支付办公室租金19万元。3、判令国新公司赔偿兄弟公司损失757400元。4、国新公司更换与兄弟公司所签项目所有乘客电梯的主机、门机、层门装置、轿厢1/2镜面不锈钢和全额承担更换人工和技术监督部门报检费用及运输等相关杂费。5、本案诉讼费用全部由国新公司承担。庭审中，兄弟公司自愿撤回诉请1、2。

一审法院经审理认定事实如下：2016年2月17日，国新电梯科技有限公司作为甲方与兄弟公司作为乙方签订《市场经营合作协议》一份，约定成立国新公司河南省分公司，乙方以分公司名义开展业务、开拓市场、管理市场及代理商。合作年限从2016年2月17日起至2017年2月16日止。全省市场由乙方开发和管理，甲方不进行对外单独报价，代理商和客户的询价均由乙方报出，乙方有权控制河南市场价格。合作协议对客梯、自动扶梯、自动人行道、货梯的买断价和不买断价作了分别规定。付款方式：（不买断前提下）合同签订后付设备总价的5%定金，发货前20天付设备总价25%提货款，安装验收完毕收的检验报告再付20%，余款50%自发货日起1年内付清。合同中关于产品配置约定为：客梯标配：首发轿发、一体式操纵箱、蓝屏内外显示、外呼无底盒、1/2镜面不锈钢（可简单蚀刻）、2G物联网接口（远程监控）、轿厢LED照明。生产均按照以下主件配置进行，乘客电梯标配：主机采用西子孚信OEM的DETM型号；控制系统采用默纳克OEM一体机；门机及层门装置采用欧菱OEM产品；不锈钢采用304不锈钢；主接触器采用西门子接触器。2016年5月30日，双方又签订关于合作协议的《补充说明》。2017年1月23日，国新电梯科技有限公司名称变更为国新公司。

2016年3月24日，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为金桂名苑的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作6台产品型AP（1000/1.75-JXW）单价12万元小机房客梯、6台产品型AP（800/1.75-JXW）单价11.5万元小机房客梯、6台产品型AP（800/1.0-JXW）单价9.3万元小机房客梯，以上合计196.8万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的5%的定金汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前一周内将合同总价的25%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装完成并验收合格后一周内将合同总价的20%汇入乙方指定账户。剩余合同总价的50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢及轿门材质发纹不锈钢，层门首层发纹不锈钢，其余钢板喷塑；关于电梯配置约定为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士。2016年4月***日，国新公司向兄弟公司发货4台电梯，总价47万元。

2016年3月25日，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为三一重工的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作2台单价16.96万元载货电梯，以上合计33.92万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的5%的定金汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前一周内将合同总价的25%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装完成并验收合格后一周内将合同总价的20%汇入乙方指定账户。剩余合同总价的50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢、轿门、层门、门套材质喷涂钢板钢；关于电梯配置约定为：曳引机欣达、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器LS。2016年4月27日，国新公司向兄弟公司发货2台电梯，总价33.92万元。2016年9月20日，河南省特种设备安全检测研究院（以下简称安检院）对上述2部电梯进行检验，并出具检验合格的《电梯监督检验报告》。

2016年4月30日，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为鑫龙物流的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作4台单价12.04万元有机房货梯，以上合计48.16万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内付20200元汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前一周内将合同总价的30%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装完成并验收合格后一周内将合同总价的20%汇入乙方指定账户。剩余合同总价的50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢、轿门、层门、门套材质喷涂钢板钢；关于电梯配置约定为：曳引机欣达、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器LS。2016年9月20日，安检院对上述4部电梯进行检验，并出具检验合格的《电梯监督检验报告》。

2016年3月31日，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为赵保卿的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作2台单价8.7万元有机房客梯，以上合计17.4万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内付5000元汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前一周内将合同总价的30%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装完成并验收合格后一周内将合同总价的20%汇入乙方指定账户。剩余合同总价的50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢及轿门材质发纹不锈钢，首层发纹不锈钢，其余钢板喷涂；关于电梯配置约定为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士。2016年9月20日，安检院对上述2部电梯进行检验，并出具检验合格的《电梯监督检验报告》。

2016年，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为胖子超市的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作2台单价10.92万元小机房客梯，以上合计***.84万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的5%的定金汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前20天内将合同总价的25%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装完成并验收合格后3日内将合同总价的20%汇入乙方指定账户。剩余合同总价的50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。2016年7月29日，国新公司向兄弟公司发货2台电梯，总价***.84万元。2016年10月25日，安检院许昌分院对上述2部电梯进行检验，并出具检验合格的《电梯监督检验报告》。

2016年，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为李喜建的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作1台单价8.7万元无机房乘客电梯。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的5%的定金汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前20天内将合同总价的25%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装完成并验收合格后3日内将合同总价的20%汇入乙方指定账户。剩余合同总价的50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢及轿门材质发纹不锈钢，首层发纹不锈钢，其余钢板喷涂；关于电梯配置约定为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士。2016年7月29日，国新公司向兄弟公司发货1台电梯，总价8.7万元。2016年12月6日，安检院对上述电梯进行检验，并出具检验合格的《电梯监督检验报告》。

2016年，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为阁老路宏基花园的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作1台单价7.85万元无机房乘客电梯。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的5%的定金汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前20天内将合同总价的25%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装完成并验收合格后3日内将合同总价的20%汇入乙方指定账户。剩余合同总价的50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢及轿门材质发纹不锈钢，首层发纹不锈钢，其余钢板喷涂；关于电梯配置约定为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士。2016年8月18日，国新公司向兄弟公司发货1台电梯，总价7.85万元。

2016年，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为辛店商贸城王青辰的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作1台单价7.2万元小机房乘客电梯。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的5%的定金汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前20天内将合同总价的25%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装完成并验收合格后3日内将合同总价的20%汇入乙方指定账户。剩余合同总价的50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢及轿门材质发纹不锈钢，首层发纹不锈钢，其余钢板喷涂；关于电梯配置约定为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士。2016年8月18日，国新公司向兄弟公司发货1台电梯，总价7.2万元。

2016年3月24日，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为仁恒颖元的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作1台产品型AF（2000/0.5-JXW）单价9.64万元载货电梯、1台产品型AP（1000/1.0-JXW）单价9.***万元小机房乘客电梯、2台产品型AP（1000/1.0-JXW）单价8.53万元小机房乘客电梯、4台产品型AP（1000/1.75-JXW）单价14.4万元小机房乘客电梯、2台产品型AP（800/1.75-JXW）单价14.8万元小机房乘客电梯、2台产品型AP（800/1.75-JXW）单价14.8万元小机房乘客电梯，以上合计152.78万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的5%的定金汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前20天内将合同总价的25%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装完成并验收合格后3日内将合同总价的20%汇入乙方指定账户。剩余合同总价的50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：AF（2000/0.5-JXW）载货电梯轿厢、轿门、层门材质喷涂钢板；曳引机欣达、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器GMC；AP（1000/1.0-JXW）小机房乘客电梯轿厢材质GS-J003、轿门材质钛金镜面不锈钢、层门材质首层发纹不锈钢，其余钢板喷涂；曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士；其余小机房乘客电梯轿厢、轿门发纹不锈钢、层门材质首层发纹不锈钢，其余钢板喷涂；有机房乘客电梯配置约定均为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士。2017年4月19日，安检院对上述电梯进行检验，并出具检验合格的《电梯监督检验报告》。

2016年8月29日，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为阳光购物中心的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作2台单价9.3万元无机房乘客电梯，总计18.6万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将10万元汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前一周内将合同余款86000元汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于其中1台电梯规格约定为：轿厢及轿门材质发纹不锈钢，首层发纹不锈钢，其余钢板喷涂；关于电梯配置约定为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士。关于另1台电梯规格约定为：轿厢及轿门及层门均为钢板喷涂；关于电梯配置约定为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器LS。上述合同价款兄弟公司已支付。2016年12月15日，安检院对上述电梯进行检验，并出具检验合格的《电梯监督检验报告》。

2016年8月19日，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为郑州恒丰科创中心的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作35台电梯，以上合计391.9万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的5%的定金汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前一周内将合同总价的25%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。安装验收完毕的检验报告后再付20%。余款50%自发货之日起一年内付清。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于部分电梯规格约定为：轿厢、轿门、层门材质喷涂钢板；或轿厢、轿门发纹不锈钢、层门材质首层发纹不锈钢，其余钢板喷涂；关于有机房乘客电梯的配置约定为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士。关于有机房载货电梯配置约定为：曳引机欣达、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器GMC。2016年9月30日，至2016年10月29日，国新公司向兄弟公司发货合同约定的35台电梯，总价391.9万元。

2017年4月20日，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为恒丰电子北区的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作1台单价18.16万元载货电梯、1台单价12.36万元载货电梯，以上合计1***.96万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的10%的定金汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前一周内将合同总价的20%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。甲方在货到工地一周内将合同总价的20%汇入乙方指定账户，安装完毕一个月内且不超过发货之日起6个月内将合同总价的50%汇入乙方指定账户。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢、轿门、层门材质喷涂钢板；关于电梯配置约定为：曳引机欣达、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器LS。2017年9月***日，安检院对上述电梯进行检验，并出具检验合格的《电梯监督检验报告》。

2017年5月13日，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为金鑫胡同的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作1台单价6万元乘客电梯。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的30%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前一周内将合同总价的70%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢及轿门材质发纹不锈钢；关于电梯配置约定为：曳引机海德汉、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器富士。上述合同价款兄弟公司已支付。2017年9月19日，国新公司向兄弟公司发货1台电梯，总价6万元。

2017年，兄弟公司作为（甲方）定作方与国新公司作为（乙方）承揽方签订项目名称为恒丰电子北区的《电梯定作合同》，主要内容为：甲方向乙方定作5台单价17万元乘客电梯，以上合计85万元。甲方为保证合同履行，于合同签订一周内将合同总价的30%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后，根据合同交付期安排生产。甲方在发货前一周内将合同总价的70%汇入乙方指定账户，乙方收到该款项后即包装发货。乙方未按照合同规定日期交货，或甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金。合同附件中关于电梯规格约定为：轿厢及轿门、层门材质喷涂钢板；关于电梯配置约定为：曳引机欣达、控制系统中驱动系统GOSHIN，主接触器西门子。上述合同价款兄弟公司已支付。2017年11月7日，国新公司向兄弟公司发货5台电梯，总价85万元。

2016年4月5日至2017年11月***日期间，兄弟公司共支付国新公司上述合同电梯款4***9240元。后兄弟公司又于2017年12月26日向国新公司转账20万元，并于2017年12月底以承兑汇票方式支付20万元。

为证明其因国新公司原因造成757400元损失，兄弟公司提供了其自行制作的辛店商贸城王青辰等七个项目工程损失明细表、工程损失核算目录、情况说明、兄弟公司员工与国新公司员工因电梯问题进行交涉的聊天记录、加盖有郑州恒丰科创中心项目部章的处罚通知单等作为证据，工程损失明细载明因发货错误、质量问题等造成工时费及生活费507400元;处罚通知单载明因兄弟公司安装的恒丰科创中心南区产业园项目，因在安装中出现工期停滞的现象，兄弟公司称由于生产方产品问题没法进行安装，工期停滞时间分别为7天、8天、10天，根据双方约定，工期停滞一天将作出1万元的处罚，分别为70000元、80000元、100000元，该罚款从该项目支付款项中扣除。审理中，兄弟公司陈述涉案83台电梯已全部安装，并陈述截止目前其并未与恒丰科创中心项目进行结算，罚款是财务通知从兄弟公司的货款中扣除。

国新公司对兄弟公司上述证据的质证意见为：首先对于兄弟公司提供的上述证据的真实性不予认可，工程损失明细和工程损失核算目录是由兄弟公司单方制作形成的，聊天记录并非是连续而完整的，是选择其中的一部分进行了提交，至于聊天记录中穿插的图片和文件从聊天记录本身无法体现其具体内容，无法反映聊天记录的真实内容。处罚通知单加盖的印章不是公章，该项目部的印章是否属实无法确认，该项目部是否对兄弟公司作出处罚，仅凭该通知单无法予以证明，而且从通知当中体现的工期停滞原因都是兄弟公司单方陈述而成的，不足以作为确定停工的依据。且兄弟公司并未举证该项目部作出处罚的相应依据，也未举证证明被告方实际支出了相应的罚款。关于兄弟公司提到的几个项目的质量问题，我方说明如下：阁老路宏基花园项目涉及到的电梯装饰顶损坏是电梯在运输过程中造成的配件损毁，因该货物为自提方式，对运输过程中造成的损失不应由国新公司负责；仁恒颖元项目中国新公司应兄弟公司要求补发电源盒和电梯外呼板。电源和是因为电梯在安装过程中没有正式电源，电压不稳，造成电器烧毁，原告基于双方合作关系免费补发，而电梯外呼板作为电梯易损配件，在质保期内更换属正常现象，被告方作为电梯的维保单位，更换易损配件是属于正常的维保工作，不应额外计算费用；阳光购物中心项目在质保期内发风扇和外呼板也是属于维保工作中更换的易损配件。

一审法院认为：国新公司与兄弟公司之间签订的《市场经营合作协议》及《电梯定作合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行义务。

本诉部分，首先，关于案涉电梯款的总金额。根据国新公司提供的电梯定作合同，其已按合同约定向兄弟公司发货83台电梯，共计金额10403100元，兄弟公司对此亦无异议，一审法院对此予以确认。其次，关于兄弟公司的付款条件是否已成就。根据国新公司与兄弟公司电梯定作合同关于付款期限的约定，阳光购物中心、金鑫胡同、恒丰电子北区三个买断合同约定应在发货前一周将全部货款付清，双方均确认上述三个项目货款均已支付完毕；2017年4月20日恒丰电子北区项目合同约定合同签订一周内付10%，货到工地一周内付20%，安装完毕一个月内且不超过发货之日起6个月内付50%，因该项目电梯于2017年9月***日通过验收，故该项目付款条件已成就；其余合同均约定验收合格后一周或3日付20%，发货一年内付剩余的50%货款，国新公司提供了部分项目电梯已通过安检院检验合格的检验证，对未提供检验证的电梯，因兄弟公司自认涉案电梯已全部安装，即已交付使用，应视为验收合格。经审核相对应的发货日期及验收日期，截止至目前案涉电梯发货日期均已超过一年。一审法院认为兄弟公司的付款条件已经完全成就，兄弟公司应支付国新电梯全部货款10403100元。现兄弟公司已支付货款为5019240元，应再支付国新公司5383860元。对于兄弟公司主张国新公司并未依照合同约定进行实物发货，履行抗辩权的答辩意见，一审法院认为，因兄弟公司并未举证证实，且兄弟公司陈述涉案电梯均已安装，即使国新公司提供电梯不符合电梯定作合同约定，但兄弟公司在明知电梯存在不符合合同约定的情形下仍然擅自安装使用，且国新公司也举证了部分案涉案电梯经检验合格的检验报告，故对兄弟公司的该答辩意见，不予支持。

综上，兄弟公司尚结欠国新公司定作款5383860元。兄弟公司逾期不付，已构成违约，理应承担相应的违约责任。因电梯定作合同约定“甲方未按合同规定期限支付合同价款的，违约方向守约方支付逾期部分合同价款总额每天万分之二的违约金”，国新公司主张的逾期付款违约金符合法律规定与合同约定，予以支持。

反诉部分，国新公司是否应承担相应的责任。

首先，关于兄弟公司要求国新公司赔偿其支付的工时费生活费507400元。一审法院认为，仅凭兄弟公司自行制作的工程损失明细和工程损失核算目录，无法证明因国新公司提供的电梯产品质量有问题或存在逾期交货等违约行为，也无法证明兄弟公司确实支付了相应的工时费及生活费，故对其该项诉讼请求不予支持。

其次，关于兄弟公司要求国新公司赔偿其因恒丰科创中心南区产业园项目安装中出现工期停滞产生的250000元罚款。根据兄弟公司陈述，就该项目其并与发包方进行结算，即兄弟公司并未最终支付该250000元罚款，故并非系已实际产生的损失；即使该250000元罚款兄弟已实际支付，因系兄弟公司与发包方自行达成的赔偿协议，仅能约束协议当事人，国新公司并未确认；再者，兄弟公司也未提供证据证明上述工期停滞系因国新公司原因所致，故兄弟公司要求国新公司赔偿该损失的主张，缺乏事实依据，碍难支持。

另外，关于兄弟公司请求判令国新公司更换双方所签项目所有乘客电梯的主机、门机、层门装置、轿厢1/2镜面不锈钢，并全额承担更换人工和技术监督部门报检费用及运输等相关杂费的诉讼请求，一审法院认为，虽然双方之间签订的《市场经营合作协议》约定客梯标配“首发轿发、一体式操纵箱、蓝屏内外显示、外呼无底盒、1/2镜面不锈钢（可简单蚀刻）”，但根据双方之后签订的《电梯定作合同》，双方对客梯配置进行了重新约定，国新公司按《电梯定作合同》的约定提供货物并无不当。且兄弟公司也陈述涉案83台电梯均已安装交付使用，即使国新公司交付的电梯部分配置与电梯定作合同约定不符，兄弟公司在明知电梯存在不符合电梯定作合同约定的情形下仍然接收并擅自使用，应视为对相应货物配置的认可。故对兄弟公司的上述诉讼请求不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、兄弟公司应于判决生效之日起十日内支付国新公司定作款5383860元，并支付付逾期付款违约金（以5383860元为基数，按每日万分之二，自2018年1月1日计算至实际付款之日；二、驳回兄弟公司的全部诉讼请求。赔偿义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费减半收取24990元、诉讼保全费5000元，合计29990元，由兄弟公司负担；反诉部分案件受理费减半收取5700元，由兄弟公司负担。

二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证。兄弟公司提交证据如下：证据一，新郑市工商管理和质量技术监督局行政处罚决定书一份，证明兄弟公司因假冒注册商标被新郑市工商和质监局罚款20万元。虽然该处罚决定书记载国新公司主动消除了商标标记，但实际上截至目前，国新公司未在给兄弟公司定做的83台电梯当中消除商标标记；证据二，照片打印件两张，证明国新公司交付的电梯配置中外观可以查看到的默纳克控制系统轿厢材质304不锈钢以及西门子主接触器三项与市场经营合作协议第五条约定一致，其他无法从外观看到的配置与市场经营合作协议约定不一致，与主要配置表记载的型号规格也不完全一致；证据三，谈话录音整理稿以及光盘一张。证明国新公司法定代表人沈利国承认更换电梯配置的事实。谈话中兄弟公司也表达了2017年12月份才知晓电梯内部的配置更换的事实。

国新公司质证认为，证据一，有关商标的问题与本案无关。证据二，两张图片的真实性不予认可，因为仅仅从图片本身不能证明图片的来源，图片如何取证的，图片的内容是否与本案有关均无法证实。证据三，录音系偷录，录音过程不完整，且其中整理稿中载明的通话时间与光盘中的播放时间不一致，兄弟公司对于录音的文字整理是有选择性的。并且，兄弟公司单方陈述在2017年12月才知晓配置情况，国新公司沈利国对此提出了异议，其认为电梯配置是符合合同约定的，并未确认更换电梯配置的事实，故不能达到兄弟公司的证明目的。

一审法院经审理查明的事实，本院予以确认。

本院二审另查明，双方签订的《电梯定作合同》均由双方加盖骑缝章，骑缝章覆盖合同主文以及附件（规格表、配置表、图纸）。兄弟公司明确本案中并无证据证明由于实际供货与主要配置表不同造成电梯无法正常使用，也未提交证据证明实际交付的配件价值低于原主要配置表的约定的配件价值。

本院认为：国新公司与兄弟公司签订《市场经营合作协议》，约定国新公司应兄弟公司的要求供应各种型号电梯，双方之间系定作合同关系。在具体项目中，双方均另行签订了《电梯定作合同》并对电梯的规格、配置重新作出约定。具体合同中双方加盖骑缝章，表明合同文本与配置表系同时形成，故兄弟公司辩称先有合同文本，后国新公司单独制作配置表，缺乏事实依据，本院不予采纳。双方通过《电梯定作合同》变更了具体电梯的约定，其中与《市场经营合作协议》不一致的部分，应当以在后签订的《电梯定作合同》为准。因此，兄弟公司以国新公司实际供应电梯的配置与《市场经营合作协议》约定不符进行的抗辩，本院不予采纳。兄弟公司在二审中亦确认并未因配置问题导致电梯无法正常使用，故其单方制作工程损失明细表、工程损失核算目录、情况说明以及其主张由客户出具处罚通知单，与本案中关于电梯配置的争议缺乏关联性，不足以证明因国新公司未按约配备电梯部件给兄弟公司造成损失。对于兄弟公司因质量问题提出的抗辩，本院不予采纳，其反诉诉请亦缺乏事实和法律依据，不予支持。

现国新公司已经将全部电梯交付兄弟公司，至一审立案时，电梯的质保期也已全部届满。兄弟公司对于电梯合同总价款和已付款均无异议，故应当支付余款，并承担相应的逾期付款违约责任。

另外，兄弟公司所主张的因国新公司违法使用商标造成其损失，在本案中其并未提出反诉诉请，故其可另案主张，本院不予理涉。

综上所述，兄弟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55070元，由河南省兄弟电梯销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　诚

审判员　柏宏忠

审判员　管　丰

二〇一八年十二月四日

书记员　殷　姿

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买费经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。